裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3729號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3729號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95度訴字第2247號，中華民國95年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4630號；移送本院併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5929號、第6504號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案海洛因貳包（合計淨重零點柒公克）、安非他命壹包（驗餘淨重零點零捌捌公克）沒收銷燬之，前開扣案海洛因之包裝袋貳只、安非他命之包裝袋壹只、分裝鏟壹支，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院院以91年度毒聲字第315號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於民國（下同）92年3月3日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第87號、第88號為不起訴處分確定。詎不知悛悔，猶基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）及第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之概括犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內連續為下列犯罪行為：
（一）95年5月4日為警採尿前回溯26小時、96小時內之某時，在不詳處所，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣於95年5月4日下午1時50分許，在臺北縣板橋市○○路○段○號前為警查獲，並採集尿液送驗（95年度毒偵字第5929號案）。
（二）95年5月18日上午8時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號住處，以將海洛因及安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，同時施用海洛因、安非他命1次。嗣於同日晚間8時許，在上址為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重
0.4公克）、安非他命1包（驗餘淨重0.088公克）及分裝鏟1支（95年度毒偵字第4630號案）。
（三）95年7月17日上午10時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號住處，以將海洛因及安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，同時施用海洛因、安非他命1次。嗣於同日晚間8時許，在上址為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重
0.3公克）（95年度毒偵字第6504號案）。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，被告於本院95年11月1日審判中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，業經本院合議庭當庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定依簡式審判程序進行。則依刑事訴訟法第273條之2規定，關於本案證據之調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有海洛因2包、安非他命1包及分裝鏟1支扣案可資佐證。且被告為警查獲後所排放之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於安非他命類及鴉片類均呈陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告三紙附卷足稽。而前開扣案安非他命經依酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法鑑驗結果，確含安非他命成分，其中0.012公克經鑑驗用罄，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷為憑，俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。又被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度毒聲字第315號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於92年3月3日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第87號、第88號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及全國施用毒品案件紀錄表在卷可佐。被告係於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本案違反毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，其犯行堪予認定。
三、論罪：
（一）按海洛因及安非他命分係毒品危害防制條例所列第一級、第二級毒品，核被告所為係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、安非他命前後持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故被告先後三次之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各論以一罪，並加重其刑。
（三）又被告係以一行為同時觸犯連續施用第一級毒品與施用第二級毒品之二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。
四、被告前述事實欄第一項編號（一）、（三）之犯行，檢察官雖未及於起訴事實內載明，惟經併案審理，且與被告原被訴施用第一級及第二級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自應併予審究。
五、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）事實欄第一項編號（一）、（三）之犯行，與起訴部分有連續犯關係，屬裁判上之一罪，為起訴效力所及，原審未及一併審究，自有未合。（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經修正，已如前述，原審未及比較適用，亦有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒後，獲不起訴處分之寬典，且因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字第4135號判決判處有期徒刑
10月，並經最高法院以95年度台上字第2449號判決駁回上訴，甫於95年5月4日確定，有本院被告前案紀錄表可按，猶施用海洛因、安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制濫用藥品，應予非難，兼衡其施用海洛因與安非他命所生危害實以自戕健康為主，及其犯後供認無隱，非無悔意，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
六、扣案海洛因2包（合計淨重0.7公克）、安非他命1包（原淨重0.1公克，除經取樣0.012公克鑑驗用罄部分，毋庸宣告沒收外，驗餘淨重0.088公克），為查獲之毒品，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至前開扣案海洛因之包裝袋2只、安非他命之包裝袋1只及分裝鏟1支，係被告所有供其施用海洛因、安非他命所用之物，此據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官江國華法官楊炳禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國95年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。