裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第400號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣雲林監獄執行中選任辯護人 洪秀一 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度訴字第三五四號中華民國九十六年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第五０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重參拾參點柒公克、空包裝總重柒點玖玖公克）、壹包（淨重陸點伍壹公克、空包裝重零點柒柒公克）、壹包（淨重零點壹公克、空包裝重零點柒柒公克）均沒收銷燬之，夾鏈袋柒佰參拾柒個、攪拌器貳台、OKWAP廠牌行動電話壹支均沒收，犯罪所得之財物新臺幣拾壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑拾壹年，扣案第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重參拾參點柒公克、空包裝總重柒點玖玖公克）、壹包（淨重陸點伍壹公克、空包裝重零點柒柒公克）、壹包（淨重零點壹公克、空包裝重零點柒柒公克）均沒收銷燬之，夾鏈袋柒佰參拾柒個、攪拌器貳台、OKWAP廠牌行動電話壹支均沒收，犯罪所得之財物新臺幣拾壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號 育仔 ）前因偽造文書案件，經台灣雲林地方法院以九十二年度重訴字第五號判處有期徒刑六月確定，於民國九十四年八月二十四日易科罰金，又因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院以九十四年度嘉簡字第一０一五號判處有期徒刑四月確定，上開二案並經定應執行刑為有期徒刑九月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，先後經台灣雲林地方法院以九十四年度訴字第二五一號及九十五年度訴字第二三八號判處應執行有期徒刑九月及一年二月確定，於九十五年五月十六日入監接續執行前開案件，刑期應自九十七年七月十一日期滿（不構成累犯）。詎仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得
非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，使用0000000000號行動電話門號作為聯絡毒品交易之工具，連續於：
⑴九十五年一月間某日，由 曾錦堂 先撥打電話與乙○○聯絡
，再前往乙○○位於雲林縣○○鎮○○里○○○路○○巷○號之住處，以新臺幣（下同）二萬五千元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因一錢。
⑵同年月九日晚上六時四十五分至七時三十四分許，由甲○
○（所犯連續販賣第一級、第二級毒品罪業經原審分別判處有期徒刑八年、七年六月，應執行有期徒刑十四年六月確定）使用0000000000號行動電話門號與乙○○通聯後，在約定地點雲林縣某處，以一萬二千五百元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因半錢。
⑶同年月十二日晚上六時三分至十三分許，由甲○○使用00
00000000號行動電話門號與乙○○通聯後，前往約定地點雲林縣斗六市王將汽車旅館二二六號房間內，以十五萬元之價格，向乙○○購買第一級毒品海洛因半兩，但僅先支付一半之買賣價金七萬五千元予乙○○。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年一月間
，在上開住處，連續無償轉讓可供置於針筒內注射施用一次之少量第一級毒品海洛因予曾錦堂共三次。
二、嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官接獲情資後，指揮海岸巡防總局中部地區巡防局對乙○○、甲○○等人實施跟監及監聽後，於九十五年一月十八日凌晨一時四十五分許，在雲林縣斗六市○○路○○○號名家汽車旅館內，逮捕正欲進行毒品交易之乙○○、甲○○等人，並經其等同意搜索而在乙○○身上起出第一級毒品海洛因十五包（合計淨重33.7公克、空包裝總重7.99公克）及一包（淨重6.51公克、空包裝重
0.77公克），及其所有供販毒所用之夾鏈袋三十八個、OKWAP廠牌行動電話一支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡一枚）等物，另在甲○○身上起出第一級毒品海洛因一包（淨重0.13公克、空包裝重0.3公克）、第二級毒品甲基安非他命十六包（驗前淨重8.5866公克，驗後淨重8.5089公克），及其所有供販毒所用之夾鏈袋三個、SAMSUNG及NOKIA廠牌之行動電話各一支（分別內含0000000000及0000000000號行動電話門號SIM卡各一枚）等物；復於同年月二十日，帶同乙○○至其位於雲林縣斗六市○○路○○○號四樓之二租屋處執行搜索後，起出第一級毒品海洛因一包（淨重0.1公克、空包裝重0.77公克），及其所有供販毒所用之攪拌器二台及夾鏈袋六九九個等物。
三、案經海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於審理期日提示被告及其辯護人均表示無意見，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、關於販賣海洛因部分：㈠此部分事實均經被告於本院審理時坦承不諱，且查：
⒈關於事實欄一之㈠之⑴被告販賣海洛因予曾錦堂之犯罪事實
，業據證人曾錦堂於偵訊中明確證稱：有向乙○○買海洛因，約在去年年底或農曆年前那段時間向他買，以打他行動電話方式，購買台兩一兩，約在斗南小東他租處碰面，有拿到一錢海洛因二萬五千元，之前檢察官偵訊時說沒有向他購買海洛因，是因為在關時怕碰到他，會對我不利，我今天陳述是實在的，監聽內容與乙○○聯絡很頻繁，是因為一方面乙○○確實有賣普洱茶，有時是向他買茶葉，另一方面本身有吸食毒品，所以會打電話問他有無海洛因，因為有認識，知道他有毒品等語（見偵卷第一九六至一九八頁）。至證人曾錦堂嗣後於原審審理中作證時雖翻異前詞，改稱其係與被告乙○○合資購買海洛因云云（見原審卷二第二六至三一頁），與被告於本院審理時之自白顯不相合，要屬迴護被告之詞，不足採信。
⒉關於事實欄一之㈠之⑵、⑶被告販賣海洛因予甲○○之犯罪
事實，業經同案被告甲○○於檢察官偵訊及原審審理中具結證稱：曾於九十五年農曆過年期間向被告乙○○購買海洛因，每次購買一錢或半錢，一錢二萬五千元，半錢一萬多元等語（見偵卷第一九九至二０二頁、原審卷第三七至四一頁）無訛，且被告乙○○所使用之0000000000號行動電話門號（下稱Ａ）與被告甲○○於九十五年一月十八日遭查扣之NOKI-A廠牌行動電話所插卡使用之0000000000號行動電話門號（下稱Ｂ）於九十五年一月九日曾有如下之通聯內容，此有被告所不爭執之通訊監察譯文暨通訊監察書附卷可稽（見原審卷一第一一二至一一三、一０五至一０六頁）：
①晚上6時45分：
B：我還要姑娘。
A：我等一下叫 阿成 幫你拿過去啦。
B：好啦!你叫阿成幫我拿過來。
A：好啦。
B：人家在這等了， 崑雄 就找不到人。
A：好。②晚上7時19分：
A：阿姐，你要半個還是一個？
B：都可以啦!半個、一個都好啦。
A：好。③晚上7時34分：
B：我身上一萬多塊而已，是先給你還是明天一起給？
A：都好啦！阿姐我跟你說糖那個不用煩惱，見面再跟你說。
B：好啦。另上開行動電話門號於九十五年一月十二日有如下之通聯內容，亦有被告所不爭執之通訊監察譯文暨通訊監察書附卷可稽（見原審卷一第一二０、一０五至一０六頁）：
①晚上6時3分：
A：阿姊怎樣？
B：我要拿姑娘拿一半啦。
A：你說什麼聽不懂。
B：我要拿半兩的姑娘，半兩15嘛我先給你一半的錢這樣好不好？
A：好啦。
B：看你要拿來那裡給我？
A：好啦，馬上打給你啦。②晚上6時5分：
A：阿姊你有空來空軍醫院後面這一間。
B：我不知道。
A：一次我不是開車載你來這裡分糖。
B：那裡？
A：王將啦，你到櫃台再打。
B：好。③晚上6時13分：
B：我到了。
A：226。又上開通聯內容中所稱「姑娘」及「糖」分別係一般施用毒品之人稱呼海洛因及安非他命之代號，此乃眾所周知之事實，則對照上開通聯內容及同案被告甲○○之證述，應可認定甲○○於九十五年一月九日及同年月十二日均曾撥打電話向被告乙○○購買海洛因並達成契約之合致之事實。又甲○○於九十五年一月九日在電話中就購買之數量雖僅表示「半個、一個都好」等語，且未指明其單位為何，但依其稍後應支付之價金係「身上一萬多塊」，及其於檢察官偵訊、原審審理中證述當時海洛因之行情為一錢二萬五千元，已可認定甲○○當日所購買之海洛因數量為半錢，價格為一萬二千五百元。另甲○○於九十五年一月十二日所購買之海洛因數量及價格，其在電話中已向被告乙○○明確表示為「半兩」、「15」，且僅先支付一半之價金，而所指「15」依海洛因之市價研判，單位應係「萬元」，又此一價格雖與甲○○所述一錢二萬五千元即半兩十二萬五千元之行情有所出入，但以海洛因之品質即其純度常左右其交易價格，重量相同之海洛因即使在同一期間及交易對象間亦有可能出現不同之價格，而通聯紀錄所呈現被告二人對話當時之情形，應較甲○○事後根據回憶所為證述，更貼近事實，則甲○○於九十五年一月十二日係以十五萬元之價格購買半兩之海洛因，且僅先支付七萬五千元之事實，應堪認定。至於甲○○於原審審理中另證述於本案查獲前一年或半年即開始向被告乙○○購買海洛因乙節，為被告乙○○所否認，且與甲○○於偵訊中之證述相左，本院復查無其他證據足認其此部分陳述屬實，自難僅憑其片面陳述即認被告乙○○亦涉有此部分犯行。再被告甲○○於偵查及原審審理時雖亦證述九十五年一月十八日其前往名家汽車旅館，是要向被告乙○○購買海洛因乙節，惟其亦證述當日尚未交易即為警查獲，且二人之前在電話中尚未談及交易之數量及價格等語，顯見查獲當日二人尚未就交易海洛因之必要之點達成合致，被告乙○○於此自尚未著手於販賣海洛因行為之實行，而不成立犯罪。
⒊此外，被告乙○○於九十五年一月十八日，在名家汽車旅館
內除遭查扣其所有供與購毒者聯繫之0000000000號行動電話門號插卡使用之OKWAP廠牌行動電話一支外，並扣獲白粉十八包，該等白粉經送驗結果，①編號01至14白粉計十五包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重33.7公克（空包裝總重7.99公克）、②編號17號白粉一包，含極微量毒品海洛因成分，淨重6.51公克（空包裝重0.77公克）、③編號18及19號白粉二包，經檢驗均未發現法定毒品成分，合計淨重5.5公克（空包裝總重0.83公克）；其於同年月二十日，在雲林縣斗六市○○路○○○號四樓之二租屋處經查扣之白粉一包，經送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重0.1公克（空包裝重0.77公克），分別有法務部調查局九十五年四月十九日調科壹字第160002983號、同年三月十五日調科壹字第160002995號鑑定通知書各一份附卷可稽。且被告於九十五年一月十八日及同年月二十日分別遭查扣夾鏈袋三十八個（
3.1公分×5.3公分共二十二個、3.9公分×5.9公分共十一個、2.9公分×3.6公分共五個）及夾鏈袋六百九十九個（7公分×11.4公分一個、3.9公分×5.8公分共十三個、8.2公分×13.8公分一個、7.4公分×4.2公分共五十七個、8.1公分×13.7公分一個、7.3公分×4.3公分共八十個、9.9公分×15公分一個、9.7公分×6.1公分共一百一十八個、8.5公分×
13.3公分一個、5公分×8.3公分共九十五個、19.8公分×11.8公分一個、13.7公分×8.8公分共八十一個、19.4公分×
12.2公分一個、10.4公分×6公分共一百五十六個、16.3公分×18.7公分一個、19.4公分×12.3公分共九十一個）、攪拌器二台，上開夾鏈袋之數量及尺寸業據原審於九十五年十一月二十日當庭勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可查。被告乙○○並供承上開夾鏈袋及攪拌器均係其所有，而吸毒者每日可施用之海洛因劑量有限，如施用過量將有致命之危險，則以被告乙○○平白無端隨身攜帶十六包海洛因及三十八個夾鏈袋，顯非單純供己吸食之用，其復在住處備有尺寸不同之夾鏈袋多達六百九十九個及攪拌器二個，可供任意分裝海洛因及增減純度，益徵其所販入之海洛因除供己施用外，尚有分裝販賣之情事甚明。
㈡綜上所述，足認被告之自白確與事實相符，有關被告如事實
欄一之㈠部分所載各次販賣海洛因之犯行，事證明確，均堪認定。
二、關於轉讓海洛因（即事實欄一之㈡）部分：此部分事實亦經被告於本院審理時坦承無隱，核與證人曾錦堂於偵訊中證稱：「（據監聽內容你與乙○○聯絡很頻繁，為何呢？）一方面乙○○確實有賣普洱茶，有時是向他買茶葉，另一方面本身有吸食毒品，所以會打電話問他有無海洛因，我沒錢時他會拿一些海洛因給我吸。（他讓你使用海洛因次數？）有三到四次，是在農曆過年前」等語（見偵卷第一九六至一九八頁）；及於原審審理中證稱：「（被告乙○○請你施用海洛因是在何地用？）在雲林縣○○鎮○○里○○○路○○巷○號之住處。（他給你用除了你二人還有其他人在場？）有幾次有一些人，但是我不認識。（你們如何用？）他是摻入香煙，我是用注射。（你的針筒怎麼來的？）我自己帶去的。（你去時怎麼會帶針筒？）我知道被告乙○○有毒品，我自己沒有貨，才會去找他。（你怎麼知道他會給你用？）我會向他要。（你每次向他要時，他都會給你？）對，只有要過三、四次。（你們沒有互相往來？）我的經濟比較不好，他的經濟我不知道，但我看到別人向他要他都會給，而且一次吸用約價值只有一千元而已，也不是每天都向他要。（你說有一、二次有其他人在那邊，你怎麼敢向他要？）因為毒癮發作」等語（見原審卷二第三一、三二頁）相符。參諸被告曾以二萬五千元之價格販賣海洛因一錢予曾錦堂，有如前述，則被告乙○○在販賣之外，偶爾略施小惠，提供少量海洛因供曾錦堂解癮，以鞏固渠等之交易關係，亦與常情無違，足認曾錦堂前開證述確屬實情。惟關於被告轉讓海洛因予曾錦堂之確實次數，因曾錦堂證述之三、四次外，本院並無其他方法可進一步追查其確切之次數，則依「罪證有疑，利於被告」之原則，自應從輕認定為三次。從而，被告此部分之自白，亦足認與事實相符，故有關被告如事實欄一之㈡所載連續轉讓海洛因之犯行，事證亦臻明確，堪以認定。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：㈠毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項雖均未修正
，惟上開條文併科罰金部分，被告行為時刑法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，於被告行為後修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，罰金刑之最低額已由新臺幣三元提高為新臺幣一千元，比較新舊法結果，以舊法較為有利。
㈡被告行為後，刑法第五十六條之連續犯規定，業已刪除，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而連續犯之規定刪除後，被告所犯各次販賣及轉讓第一級毒品之犯行，均屬獨立，應各別論罪後併合處罰，自較舊法以連續犯論斷為重，比較新舊法結果，以舊法較為有利。
㈢被告行為後，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規
定業經修正，修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，而修正後刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，修正後死刑、無期徒刑減輕規定已分別由「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，自以舊法較為有利。
㈣被告行為後，刑法有關數罪併罰之規定業已修正，其中刑法
第五十一條第五款規定由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較新舊法結果，自以舊法較為有利。
㈤綜合比較結果，舊法均較為有利，則依刑法第二條第一項前
段之規定，本件自應適用最有利於行為人之法律即修正前刑法。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。核被告如事實欄一之㈠部分所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其如事實欄一之㈡部分所為，則係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。又起訴書就被告乙○○上開事實欄一之㈠之⑵、⑶部分犯罪事實之記載雖與本院不同，惟本院所認定之犯罪時間及次數均在起訴範圍之內，僅較為明確而已，應認兩者仍屬事實同一。被告持有毒品之低度行為已為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣及轉讓第一級毒品等犯行，均時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，從一重處斷，並加重其刑（其中因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法均不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。另第一級毒品海洛因經政府查緝嚴厲，市價頗高，且施用者一次多不過零點餘公克即可解癮，此為公眾周知之事實，則被告三次無償轉讓予曾錦堂施用之海洛因合計淨重應未超過五公克，自毋庸依毒品危害防制條例第八條第六項、行政院衛生署公告轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第一款規定加重其刑，附此敘明。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，甚或僅因吸毒者為補貼自身施用毒品所耗用之金錢，而伺機零星販賣者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即應斟酌適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，然其均係零星販賣，其犯罪惡性較諸一般利益薰心之毒販為輕。而被告於原審審理時雖否認犯罪，惟本罪法定刑甚重，其於原審審理時否認犯行，諒係畏懼刑罰之嚴厲，出於趨利避害之人類本性。被告嗣於本院審理時，已坦承犯行，表示願意接受刑罰制裁，勇氣可佳，堪信確有悔悟之心。又被告販賣次數僅有三次，最多一次數量僅半兩，尚屬微少，危害社會之程度亦非毒販盤商所可比擬，如逕予宣告法定最低本刑無期徒刑，顯然過重，犯罪情狀實堪憫恕，爰就被告所犯販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第五十九條之規定減輕其刑。被告所犯販賣第一級毒品罪部分，同時有上開刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。
三、原審以被告連續販賣第一級毒品及連續轉讓第一級毒品之犯行，事證均屬明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理時，就其所犯上開二罪，均已坦承不諱，原審就被告上開犯罪後之態度未及審酌，採為量刑之基礎，而就被告所犯連續販賣第一級毒品罪部分，依刑法第五十九條予以減輕後，仍量處被告有期徒刑十三年，另就被告所犯連續轉讓第一級毒品罪部分，量處被告有期徒刑一年八月，自屬過重。檢察官上訴意旨，以被告否認犯罪，未見有何悔悟之心，惡性非輕，指摘原判決就被告連續販賣第一級毒品罪部分，量刑過輕，固無理由；被告上訴意旨，以其業已坦承犯行，指摘原判決就其所犯上開二罪量刑過重，則有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判之。
四、爰審酌被告為圖一己私利，先後販賣及轉讓海洛因各三次，所為均足以殘害國民身心健康，使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，惟其販賣及轉讓之毒品數量尚屬微少，危害社會之程度亦非重，及被告於本院審理時坦承犯行，表示悔悟之態度，減輕司法資源之耗費等一切情狀，爰就被告所犯連續販賣第一級毒品罪部分，量處被告有期徒刑十年，就被告所犯連續轉讓第一級毒品罪部分，量處被告有期徒刑一年四月，並定其應執行刑為有期徒刑十一年，以示懲儆。扣案第一級毒品海洛因十五包（合計淨重33.7公克、空包裝總重7.99公克）、一包（淨重6.51公克、空包裝重0.77公克）、一包（淨重0.1公克、空包裝重
0.77公克），包裝袋與毒品在客觀上已無法析離，均應視同毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案夾鏈袋七百三十七個、攪拌器二台及插卡使用0000000000號行動電話門號之OKWAP廠牌行動電話一支，均係被告所有供販賣海洛因所用之物，業經本院認定如前，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至扣案上開0000000000號行動電話門號之SIM卡一枚雖亦係供被告販賣海洛因所用，惟持機人係 林建達 ，有持機人基本資料一紙在卷可查，自非被告所有之物，故不予宣告沒收。被告販賣海洛因予曾錦堂、甲○○之所得分別為二萬五千元及八萬七千五百元（12,500＋150,000/2），共計十一萬二千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。至於九十五年一月十八日所查扣被告持有之第二級毒品甲基安非他命一包（驗前淨重0.7602公克、驗後淨重0.6988公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年五月九日（95）安鑑字第00784號鑑驗通知書在卷可佐），固屬違禁物，惟與本件被告被訴販賣及轉讓海洛因之犯行無關，且被告承其另有施用第二級毒品，是此部分扣案物自應由檢察官另行處理，而不於本案宣告沒收銷燬之。至於扣案不含毒品成分之白粉二包（合計淨重5.5公克、空包裝總重0.83公克）、現金二十一萬五千四百元、SAMSUNG廠牌行動電話一支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡一枚）、玻璃球四支、吸管四十五支、紙板一包、聯絡簿一本、車牌號碼0000－00自用小客車一輛等物，被告否認係供販賣及轉讓海洛因所用，且本院亦查無證據足認與本案有關，亦非違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十九條，修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國96年6月20日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國96年6月20日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。