裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第1738號刑事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第1738號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃○榮（男，代號Ｂ，真實姓名、年籍、住址均
詳卷）選任辯護人 林維毅 律師上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2068號），本院判決如下：
主文黃○榮對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年陸月，均應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。應執行有期徒刑捌年。
其餘被訴對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪部分無罪。
事實
一、黃○榮（男，代號B，真實姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）為代號00000000女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱Ｄ女）之父，2人間有家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭成員關係。黃○榮明知Ｄ女為未滿14歲之女子，竟基於強制性交之個別犯意，於Ｄ女就讀國小五年級時即94年間之夏季某日，及Ｄ女國小畢業典禮前即95年6月30日前之某日，均趁Ｄ女應其要求於夜間與其同眠之際，在屏東縣長治鄉其與Ｄ女先前共同住處（詳卷附代號與真實姓名對照表）2樓之其房間內，不顧Ｄ女哭叫「不要」之反抗，仍脫去Ｄ女身上衣物，以其性器進入Ｄ女性器之方式，違反Ｄ女之意願，對Ｄ女為性交得逞各1次。嗣警方於97年2月間執行網路巡邏時，發現Ｄ女將其遭黃○榮性侵害之感受抒發於其部落格（Blog）之文章內，循線追查，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人即被害人Ｄ女、證人即Ｄ女之兄代號A（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱A少年）於偵查中向檢察官所為之陳述，固因彼時其均未滿16歲而不得令其具結，惟無證據可證明其供述有顯不可信之情況，且其均於本院審理中出庭接受被告行使反對詰問權，自得為證據。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，必該審判外之陳述，具備「可信性」及「必要性」之要件，始例外認有證據能力；而所謂「可信性」，係指該審判外陳述之外在環境，足以確保陳述之自由與真意，屬「信用性」之證據能力要件，故須審究證人於審判外陳述時之外部附隨環境或條件，為整體之考量與判斷；所謂「必要性」，係指事實審法院為發現真實，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與審判外陳述之相同供述，而具有不可替代性之謂（最高法院99年度臺上字第2205號判決意旨參照）。經查，證人Ｄ女指稱其遭被告強制性交及強制猥褻之次數，於司法警察詢問時係謂：平均一週約3至4次等語（見警卷第3頁），於本院審理時則證稱：強制性交部分每星期有2次以上，應該超過1百次，強制猥褻部分只有1次等語，後又改稱：強制猥褻部分應該是超過1次等語（見本院卷二第25至32頁左面），是其於司法警察調查中所為之陳述即與審判中不符；再徵諸證人Ｄ女之警詢筆錄係由社工人員陪同所製作，復未發現該警詢筆錄製作過程有何違法或不當之情事，就警詢筆錄製作之形式上觀之，原無不可信之瑕疵；而本件係因警方執行網路巡邏時，發現Ｄ女將其遭性侵害之感受抒發於其部落格之文章內，始循線偵辦，堪認證人Ｄ女之警詢陳述為不含計劃性、動機性或感情性等變異因素在內之客觀陳述，屬出於任意性之自然發言，顯具較可信之特別情況；再證人Ｄ女之警詢陳述內容，既係攸關被告被訴妨害性自主犯行次數之認定，即為證明犯罪事實之存否所必要；揆諸前揭規定，因認證人Ｄ女於警詢之陳述，有證據能力。惟證據能力之有無，並非對陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次有別，不容混淆；是證人Ｄ女於警詢所陳是否與事實相符，尚須經調查，乃屬證明力之問題，與證據能力無涉，合先敘明。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人或於本院準備程序時明示同意有證據能力（見本院卷一第152頁左面98年10月28日準備程序筆錄），或於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時並無不當取供之情形，以之作為證據應屬適當，故揆諸前揭規定，認該等證據資料有證據能力，合先敘明。
乙、實體認定部分
壹、有罪部份：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告黃○榮固坦認其為Ｄ女之父，與Ｄ女之母早已離婚，Ｄ女就讀國小時曾叫Ｄ女晚上到其房間睡覺，且曾向其姐即代號C（真實姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱Ｃ女）承認有性侵害Ｄ女一事等情，惟矢口否認有何對Ｄ女強制性交之犯行，辯稱：伊很照顧小孩，因為Ｄ女感冒時，伊怕Ｄ女踢被子、發燒，才會要Ｄ女到伊房間睡覺，並沒有對Ｄ女強制性交，又伊之所以向伊姐說有對Ｄ女性侵害，係因伊向伊姐拿錢時，伊姐一直罵伊，伊生氣才隨便承認，不曉得事情的嚴重性云云。經查：
㈠⒈上開被告對Ｄ女強制性交之事實，業經證人Ｄ女於警詢、
偵訊及本院審理時證稱：被告是伊爸爸，伊是在屏東縣長治鄉家中遭被告性侵害，家中2樓有3個房間，被告和伊的房間都在2樓，哥哥（指A少年，下同）的房間則在樓下，伊第一次被性侵害是在伊就讀國小五年級、放暑假前的夏天某日晚間，當時只有伊與被告在家，被告叫伊去被告房間睡覺，待伊早上醒來時不知道昨天發生什麼事情，但發現自己全身沒有穿衣服，下體會痛，被告則睡在伊旁邊，伊就趕快穿好衣服去上學，最後一次遭被告性侵害是在伊國小六年級、畢業典禮之前，被害經過也是如此， 伊有 質問過被告為何要這樣，被告說「妳是我女兒，本來就應該要這樣」，又伊有將此事告訴哥哥、姑姑（指Ｃ女）、同學和好友，並因心情不好，有將此事寫在部落格上等語（見警卷第1至3頁、偵卷第17至18頁、本院卷二第25至32頁左面），其所述核與證人A少年於警詢、偵訊及本院審理時證稱：被告是伊爸爸，Ｄ女是伊妹妹，被告和Ｄ女的房間在2樓，伊房間則在1樓，被告有時喝醉了會跑到Ｄ女房間睡覺，Ｄ女叫被告走，被告都不離開，後來被告喝醉酒時，好幾次會叫Ｄ女到被告房間睡覺，伊上樓看時，被告把房門上鎖，伊從房門下方縫隙聽到Ｄ女的聲音，Ｄ女在哭，且哀號著「不要、不要」，又伊印象最深刻的是有次伊出去玩太晚回家，被被告鎖在大門外面，伊就爬牆進去敲門叫被告開裡面的門，但被告沒有理伊，因為鄉下很安靜，伊聽到Ｄ女在裡面喊「不要、不要」，伊就請伊朋友到2樓叫被告，被告打開紗門向外看時，伊有聽到被告的喘氣聲；伊與Ｄ女感情很好，Ｄ女國小時沒有男朋友，到國一時才有交男朋友，Ｄ女在國小六年級時，好幾次趁被告不在向伊哭訴被告對其毛手毛腳的事情，伊原本不相信，但伊發現被告晚上會先到伊房間看伊是否睡著，伊假裝睡著，被告再叫Ｄ女到被告房間，故伊認為Ｄ女沒有說謊等語（見警卷第4至6頁、偵卷第6頁、第20至
21頁、本院卷二第32至34頁）情節相符，是A少年之證述，堪足為Ｄ女證詞之補強。
⒉次查Ｄ女網路部落格之文章內容載有：「（標題）逃家／
（內文）為啥麼....你要一直犯....難道....我一生下來....就要承受....這樣的痛....我不要....這次....我做了很大的決定....我希望....你可以好好反省....我回來的時候....我不想再這樣子了....你從來沒有想想我的痛和感受....我好恨你....我無法原諒....我好想一去不回」、「（標題）靜一靜／（內文）現在....好快樂....沒有你的日子....我很快樂....自由....為啥麼....如果你沒有這樣對我....我是不會逃家的....但你做了....一切的一切....是不可能重來的....你知道嗎？！....我真的好恨....為啥麼....會有這樣的家庭....我的心....好痛好痛....我一點也不想回家....我要逃離你的魔掌」、「（標題）錯／（內文）為啥麼？！你們都怪我....為啥麼？！不怪我那個畜生....偏偏要一直怪我....我不懂為啥麼....不怪那個畜生啊？！我越來越不想面對你們....如果我回去....你們可以幫助我脫離那個環境嗎？！可以脫離那個恐怖、害怕、傷害我的環境嗎？！我好怕....我回去了....一次次的傷害....會再度重演....我不要....我的心....已經....破裂了....你們知道嗎....你們根本不瞭解我....只會一直叫我回去....你們都不會想想看....我回去了之後....會有怎樣的結果....回去了之後....還是一樣被傷害....你們都不知道我痛苦....一次次的傷害....換來的是我永遠走不出來的陰影....你們知道嗎？！我每次假裝自己很開心....可是心裡卻是很難過....很想死....我不想表達我的痛苦給你們看....我怕你們擔心我....或許我不表達出來....是我的錯....但....我有很多苦衷....我已經....徹底把我的心鎖起來了」等語，此有網路列印畫面9張附卷可參（見警卷第32頁之密封資料袋內第23、24頁、警卷第25至31頁），亦可佐證Ｄ女遭被告性侵害後之痛苦感受；辯護人為被告辯稱：Ｄ女或為增加其部落格之點閱率而為誇張陳述云云，惟觀諸上開文章內容多為個人心情之抒發，且用語隱諱，並無對具體事件之描繪，尚難憑此吸引一般網路使用者之關注，辯護人前揭辯解，實無可採。
⒊再查被告與前妻即Ｄ女、A少年之生母於89年8月3日離
婚後，Ｄ女、A少年均約定由被告監護，此有被告、Ｄ女、A少年之戶籍資料各1份附卷可佐（見警卷第34頁之封套內第51至55頁），是Ｄ女、A少年自幼均係由被告扶養長大一事，已可認定；而被告自承：伊與Ｄ女感情很好，不會亂打Ｄ女，Ｄ女如果做錯事，伊會要Ｄ女在神桌前跪等語（見本院卷二第54頁），核諸證人Ｄ女證稱：在性侵事件發生前，伊做錯事時，被告會打伊作為處罰等語（見本院卷二第32頁）、證人A少年證稱：在性侵事件發生前，被告特別對Ｄ女比較好等語（見本院卷二第34頁），是被告於本件犯行前之平日縱曾因Ｄ女犯錯而予以體罰，然難謂有因管教而起的仇恨或感情不睦等情狀；從而若非確有其事，Ｄ女應無無端設詞誣陷其父，杜撰其遭被告性侵害如此罔顧倫常禮教之情節，致自身及至親之名譽受損，且涉犯偽證罪重責之理，其證詞亦無曲意隱瞞或有誇大不實之情，即堪予採信。
⒋惟關於被告對Ｄ女性侵害之方式，公訴意旨認被告係以不
詳藥物使Ｄ女吞食，待Ｄ女昏睡後再對Ｄ女為性交，被告則辯稱：Ｄ女常感冒，伊拿給Ｄ女的是西醫開的感冒藥云云。經查，證人Ｄ女固於警詢、偵訊及本院審理時證稱：
被告拿藥丸給伊，說是治肚子不舒服、便秘，伊吃了之後昏昏沈沈，很快就睡著了，醒來時已是早上，而且不知道昨天發生什麼事等語（見警卷第1至3頁、偵卷第17至18頁、本院卷二第25至32頁左面），惟此部分除證人Ｄ女之指述外，尚乏其他證據可資佐證；而Ｄ女於94年4月間至95年6月間，在國仁醫院、 李福國 耳鼻喉科、屏東基督教醫院、博勝診所、寶建醫院共有11次之就醫紀錄一事，有中央健康保險局高屏分局98年12月8日健保高醫字第0986058280號函附Ｄ女之門診就醫紀錄明細表1份附卷可考（見本院卷一第130至133頁），是被告辯稱Ｄ女常因感冒就診服藥一事，尚非虛妄；再核諸證人A少年於偵訊時證稱：「（問：妹妹說爸爸有餵她吃藥就不省人事？）爸爸有一次煮菜，妹妹說爸爸會把藥放在飲料裡，我喝了沒有怎麼樣，但妹妹那天就很早睡，爸爸那天有無叫妹妹去房間我忘了，那天的飲料裡是否有藥我不確定。」等語（見偵卷第21頁）、於本院審理時證稱：「（辯護人問，下同：妹妹有無講過說爸爸有拿什麼藥給他吃？）我聽妹妹說有拿藥給她吃，有時候是下在飯菜裡面。（問：下在飯菜裡面你妹妹怎麼知道的？）因為她覺得頭腦會很想睡覺，很像吃安眠藥的感覺。（問：你妹妹之前有無吃過安眠藥？）沒有。（問：你之前在偵查中說爸爸會把藥放在飲料裡，但你喝了沒有怎樣？）對。」（見本院卷二第33頁）等語，是Ｄ女所稱遭被告下藥之飲料，A少年於飲用後並無嗜睡、昏迷等異狀；從而，尚難遽認被告有以施用藥劑之方式而對Ｄ女為強制性交之情事，公訴人謂被告係以藥劑對Ｄ女為強制性交云云，容有未洽。
㈡而被告曾向Ｃ女承認有性侵害Ｄ女一事，除為被告所不否認
，並經證人Ｃ女於本院審理時證稱：被告是伊弟弟，伊在96年暑假期間將Ｄ女和A少年接去伊家住時，Ｄ女有對伊說遭被告欺負的事，伊去問被告，被告叫伊不要問了，說被問的很煩了，後來被告就回答說「有啦」，被告並沒有向伊借過錢，是伊自己給被告錢的等語（見本院卷第49至51頁）；是Ｃ女並非因拒絕被告需索金錢始出言責問被告是否對Ｄ女性侵害，且亂倫乃法律、人情均所不容並嚴重非難之事，一般人當無隨口自承之可能，故被告辯稱：因向Ｃ女借錢時被甲○問煩了才隨口承認云云，除與事實不符，更與常理有違，殊無足採。
㈢又Ｄ女之處女膜已破裂一事，有財團法人屏東基督教醫院受
理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可參（見警卷第34頁之封套內第45至46頁）；此外，另有現場照片8張（見警卷第19至21頁、第32頁之密封資料袋內第22頁）、Ｄ女及A少年所繪製之現場圖各1紙（見警卷第17、18頁）附卷可證，亦可佐證Ｄ女確有遭被告性侵害之事實。
㈣末查被告對Ｄ女性侵害之次數，證人Ｄ女固於警詢時證稱：
第1次是在伊國小五年級即民國94年的時候，好像是夏天，最後1次是在伊國小六年級即民國95年，正確日期均不記得，平均一週約3至4次等語（見警卷第2至3頁），於偵訊時則證稱：從伊國小五年級時開始，到伊國一下學期要升國二時，一週約2、3次等語（見偵卷第17頁），於本院審理時則證稱：第1次是在國小五年級的夏天、還沒有放暑假之前，最後1次是國小六年級畢業典禮前，國一時就沒有了，每星期有2次以上，次數應該超過1百次等語（本院卷二第25至32頁左面），惟除第1次及最後1次之被害時間得憑特定事件之發生而予以區辨外，其餘則未能詳加指證，且證人Ｄ女雖述及遭被告性侵害逾百次，然僅有2次得依證人A少年之證詞加以補強，依罪疑唯輕原則，認以證人Ｄ女所言：伊國小五年級時之夏天及國小六年級畢業典禮前各1次之指述，為信而有徵。
㈤至被告聲請傳喚證人 劉家妤 （原名 劉玉清 ），以證明Ｄ女並
無遭被告性侵害之情事，惟證人劉家妤於本院審理時證稱：伊是被告的鄰居，但對被告管教子女的情形不太清楚，伊工作比較忙，平常也不會注意被告子女之情形等語（見本院卷二第38頁），自難據為有利於被告之認定。被告復聲請傳喚Ｄ女就讀國小五、六年級時之導師，欲證明Ｄ女既未向導師提及遭被告性侵害之事，即顯示實無此事云云，然證人Ｄ女業於本院審理時證稱：伊沒有向學校老師講過被性侵害的事等語（見本院卷二第32頁左面），況本件事實依前揭證據已臻明確，無論上開證據調查之結果為何，均無從動搖本院之心證，核無再行傳喚之必要，附此敘明。
㈥綜上，本案事證明確，被告之辯解均無可採，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、法律修正之比較及適用：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。而該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。經查：
㈠⒈刑法第10條第5項關於性交行為定義之修正，乃為避免基
於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之性交行為，爰於序文增列非基於正當目的所為之文字，以避免適用上之疑義；另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於性侵入之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂或使之接合之行為，以資涵括，其目的在使性交之內容及意涵明確，而於文字上有所調整，故此部分尚不生比較新舊法之問題。
⒉刑法第222條加重強制性交罪之法定本刑，由修正前「處
無期徒刑或7年以上有期徒刑」之規定，修正為「處7年以上有期徒刑」，是依修正後之刑法規定，對被告不得科處無期徒刑，對之自屬較為有利。
⒊刑法第222條第1項第2款，由修正前所定「對14歲以下
之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」；而按「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」，為刑法第10條第1項所明定；則刑法第222條第1項第2款所指強制性交之被害人年齡，由原定「包括14歲之男女」，修正為「不包括14歲之男女」，即限縮該條文之適用範圍。惟查Ｄ女至97年4月始滿14歲，則是前揭構成要件之修正，對於本件被告於94、95年間對Ｄ女所為之強制性交犯行，尚不生影響。
⒋修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者
，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」修正後刑法則將此一連續犯之規定刪除；此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。
本件被告於95年6月30日以前對未滿14歲之Ｄ女強制性交
2次之犯行，主觀上應係基於一概括犯意，客觀上逐次實施數次行為，而侵害同性質之法益，惟各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，故依修正前刑法第56條，本得適用連續犯之規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，倘依修正後之規定，上開各次犯行應依數罪併罰之規定分論併罰，是修正後之刑法規定並非有利於被告。
⒌修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後則將「不得逾20年」提高為「不得逾30年」，比較結果，修正後之刑法規定並非有利於被告。
⒍經綜合比較前述法律變更之結果，修正後刑法刪除連續犯
之規定，固非有利於被告，然依修正前刑法第222條規定，可處被告無期徒刑（依同法第65條第1項規定，無期徒刑不得加重，如處無期徒刑，即無從依修正前刑法第56條規定加重其刑至二分之一），依修正後刑法第222條、第51條第5款規定，縱就被告所犯數加重強制性交罪經分別宣告有期徒刑，合併定其應執行之刑期仍不得逾30年，倘依修正前刑法第51條第5款規定，則不得逾20年。是經依刑法第35條規定比較刑之重輕，因修正後刑法第222條加重強制性交罪之法定本刑刪除主刑種類中無期徒刑部分，對於被告至為有利，對被告罪刑所生影響亦屬較鉅，故適用修正後之刑法規定，將使被告得以較輕之主刑論科，對被告當屬有利，即應一體適用修正後刑法之相關規定。
㈡又修正前刑法第91條之1就犯強制性交等罪於刑之執行前為
強制治療之規定，於修正後，將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之日數，無折抵刑期之問題，較修正前之規定不利於被告；是本件關於強制治療，即應適用較有利於被告之修正前刑法第91條之1之規定（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。
三、論罪科刑部分：㈠查被害人Ｄ女係於00年0月0出生，有其前揭戶籍資料1份
在卷可參（見警卷第34頁之封套內第51至52頁），其於97年
4月間始滿14歲。核被告所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交罪。被告與Ｄ女為父女關係，屬家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員，其對Ｄ女為強制性交，成立刑法第222條第1項第2款所規定之罪，屬於故意對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，亦均該當家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依上開刑法之規定予以論罪科刑即可。被告所犯上開2罪，犯意各別，應予分論併罰。另刑法第222條第1項第2款之罪係就被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，就各該罪名自不得再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定予以加重，附此敘明。爰審酌被告前無論罪科刑之前科紀錄，素行尚可，其與被害人Ｄ女為父女至親，竟為滿足自身性慾，罔顧倫常，對Ｄ女2次以違反其意願之方法而為性交，使Ｄ女身心蒙受鉅創，更毀滅其家庭成員間之信賴、安全與福址，犯後猶飾詞狡辯，態度不佳，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告所犯上開各罪，分別量處如主文所示之刑；另考量被告所為固戕害Ｄ女身心發展，且對於居住區域之善良風氣同生危害，然被告無其他前科，其各次犯罪時間間隔尚非密集、地點相同、對象單一，且犯罪手段、方法類同之犯罪情節，無非偶發之一時慾念於初次得逞後，而食髓知味致再行犯罪，其各次犯罪之加重效應較小等節為綜合判斷，乃於裁量之內部性界限中，依修正前刑法第51條第5款規定，認定其應執行有期徒刑8年，應可實現刑罰應有之目的及公平性。又查被告犯罪時間雖均係在96年4月24日以前，惟所犯刑法第222條之罪，係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第15款所規定之罪，且各經宣告逾有期徒刑1年6月以上之刑，自不得予以減刑，併此指明。㈡末查本件被告所犯妨害性自主案件，本院依修正前刑法第91
條之1之規定於裁判前囑請屏安醫院鑑定被告有無施以治療之必要，鑑定結果認為：被告於會談之中否認所有犯罪行為，將犯罪事件歸因於被害人，本案涉及亂倫，亂倫事件中的被害人通常心理上所受的傷害既大且深，並且會持續很久，但被告對於被害人無同理心；被告對於兩性關係之認知仍有明顯偏差，法律觀念以及性常識不足，衝動控制能力差，酒後衝動控制能力更嚴重不足，但是被告之飲酒頻率極高；被告社會功能與職業功能不佳，無法與異性發展與維持成熟之兩性關係，有將性需求之滿足轉向弱勢者（如弱智者或兒童）之傾向，日後接觸潛在被害人的機會仍高，如果未經治療，恐有再犯之虞，建議被告可以列為須施以強制心理治療，有該院99年2月5日屏安醫字第0990050號函附之妨害性自主罪精神鑑定報告書一份附卷可憑（見本院卷一第172至17
7頁）。稽諸上開報告內容，該院精神科專科醫師於鑑定前，業已詳閱偵查筆錄，且與被告進行臨床精神會談，以瞭解被告個人史、早期性經驗及性創傷經驗、早期家庭關係、長期人際關係、長期（異）性關係等，始完成性侵害相關因素之分析，該鑑定過程嚴謹而有精神醫學之依據，應具有高度可信性。本院參酌被告2次對Ｄ女為強制性交犯行，侵害對象係由其監督照護，且自我保護能力較低之未成年幼女，足認其人格違常、心理偏差，事後猶採取自我合理之心態，若未予適當矯治，實難保無再犯之虞，基於法秩序之維護、再犯預防及有利於被告身心治療等一般預防及特別預防之目的考量，爰依修正前刑法第91條之1規定，就所犯上開加重強制性交2罪，分別諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，至治癒為止，但最長不得逾3年。又被告犯上開加重強制性交2罪，均有施以強制治療之必要，因其多數之強制治療，係基於同一原因，依保安處分執行法第4條之1第
8款之規定，僅執行其一，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：被告基於強制性交之概括犯意，另自94年間某不詳時日起，至95年6月30日前之某不詳時日止，以約每星期2、3次之頻率，在被告與Ｄ女住處，先以不詳藥物使Ｄ女吞食，待Ｄ女昏睡後，再對Ｄ女為強制性交之犯行，以此違反Ｄ女意願之方式，對Ｄ女為強制性交得逞多次，因認被告就此部分亦涉犯刑法第222條第1項第2款、第4款之對於未滿14歲之女子以藥劑為強制性交罪嫌云云。然本件Ｄ女遭被告性侵害之次數，業經認定如前一、㈣所述，除證人Ｄ女之單一指述外，尚乏證據足資證明被告有此部份強制性交犯行，公訴意旨認被告除於Ｄ女就讀國小五年級時即94年間之夏季某日，及於Ｄ女國小畢業典禮前即95年6月30日前之某日，對Ｄ女為強制性交各1次外，另有對Ｄ女為此部分強制性交犯行，即有未合；惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之強制性交罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。
貳、無罪部份：
一、公訴意旨略以：被告基於強制猥褻之概括犯意，自94年間某不詳時日起，至95年6月30日前之某不詳時日止，在2人上開住處，趁Ｄ女在客廳看電視時，不顧Ｄ女之反抗，違反Ｄ女之意願，撫摸Ｄ女之胸部，而強制猥褻得逞多次，因認被告就此部分涉犯刑法第224條之1之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述始足據為判決之基礎（最高法院32年上字第657號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有加重強制猥褻犯行，無非係以證人即被害人Ｄ女、證人A少年、Ｃ女之證述、驗傷診斷書、現場照片、網路列印畫面（起訴書誤載為網路翻拍照片）及社工人員對Ｄ女之個案匯總報告為其論據。
四、訊據被告矢口否認有何對Ｄ女強制猥褻之行為，辯稱：Ｄ女在1樓看電視看太晚時，伊會用手撥Ｄ女，要Ｄ女上樓睡覺等語。
五、經查：㈠證人Ｄ女固於警詢時證稱：伊清醒時，被告用手摸伊胸部，
伊有說不要，會推被告並跑掉，被告有時會將伊抓回來繼續摸胸部，被告對伊做好幾次猥褻的行為，伊數不清，平均一週約3、4次等語（見警卷第2至3頁），於偵訊時亦稱：
被告都是趁伊在客廳看電視時，用手從伊後面伸進去摸伊胸部，伊就反抗，反抗之後伊就走，被告想到時就會摸伊，時間起迄與被告對伊強制性交之時間相同等語（見偵卷第17頁），惟於本院審理時，就其遭被告摸胸部之次數，乃先證稱：「（檢察官問，下同：妳父親亂摸你的情形如何？）我在客廳看電視，他回來，他就直接從我後面伸出手摸我胸部，我背對著他。....（問：這種情形每星期幾次？）亂摸我只有曾經發生過一次。（問：還有其他亂摸妳的情形嗎？）應該沒有了。我也忘記了，很久了，我記得只有一次。」等語（見本院卷二第27至28頁左面），旋改稱：「（問：妳剛剛說妳父親對妳亂摸的次數只有一次，為何跟妳之前在警局及偵查中的不同？）應該是超過一次。」等語，其前後證述有極大差異；而就其遭被告摸胸部時，被告有無施以強制力一節，則證稱：被告摸伊胸部時，伊有把被告推開，然後就走出去（見本院卷二第28頁左面）、「（受命法官問，下同：
被告摸妳胸部的時間多久？）他摸我，我就把他推開了。（問：妳把他推開，他有無想要繼續摸妳的意思？）我不知道，那時候我就趕快跑掉了。」（見本院卷二第31頁）等語，即難謂被告曾於摸其胸部時施以強制之手段，亦與其警詢、偵訊時之指述有所出入。故證人Ｄ女之指述，原非全無瑕疵可言。
㈡而證人A少年雖於警詢、偵訊即本院審理時均證稱：Ｄ女有
說過遭被告亂摸、毛手毛腳等語（見警卷第6頁、偵卷第20頁、本院卷二第33頁），惟經訊以Ｄ女對其陳述之具體內容為何，其證稱：被告是「晚上」在「被告房間」摸Ｄ女私密處等語（見本院卷二第33頁），核諸證人Ｄ女於本院審理時證稱：被告亂摸伊是在「早上」，那天伊放假，伊在「客廳」看電視時遭被告摸胸部等語（見本院卷二第27、31頁），二人所述顯有扞格；至證人Ｃ女於本院審理時證稱：「（檢察官問，下同：Ｄ女告訴妳的經過為何？）她說她爸爸對她怎麼樣。（問：Ｄ女有無告訴妳她爸爸欺負她的內容？）她只說她爸爸對她怎麼樣，我怎麼知道。」等語（見本院卷二第50頁左面），亦難據此認定Ｄ女曾將其遭被告「強制猥褻」之事告知Ｃ女，藉以佐證Ｄ女確有遭被告強制猥褻之事。是證人A少年及Ｃ女之證詞，均難作為被害人Ｄ女指述之補強證據。
㈢此外，卷附之驗傷診斷書、現場照片、網路列印畫面等，均
無從直接認定Ｄ女有遭被告強制猥褻之情形，而社工人員對Ｄ女之個案匯總報告，因屬被告以外之人於審判外之陳述，又不符合法律對於傳聞證據之例外容許規定，原不具證據能力，當非可據為認定被告有此部分犯行之證據。
六、綜上，公訴人所提證據，不足認定被告有對Ｄ女為強制猥褻之行為，所指出證明之方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，此外復查無其他積極證據足認被告有何強制猥褻之犯行，參諸上開第二項說明，即應為被告有利之認定，而諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項、第222條第1項第2款、修正前刑法第51條第5款、第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第三庭審判長法官邱明弘
法官戴韻玲法官李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月18日
書記官劉淑蓉附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。