裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國100年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第145號上訴人即被告 許結誠 選任辯護人 張崇哲 律師
鄭弘明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1218號中華民國99年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第8442號，併辦案號：同署99年度偵字第9973、9974號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許結誠共同製造第四級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表一、附表二、附表三編號一所示之物均沒收之；未扣案如附表三編號二所示之物與 王金山 、 杜雅萍 、 林永泉 、 蔡文賢 、 柯永男 及真實姓名、年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢、柯永男及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、許結誠與王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢（王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢業經本院於民國100年3月16日以100年度上訴字第93號刑事判決，分別處有期徒刑四年、三年一月、三年十月、二年六月在案）、柯永男及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，均知悉毒品先驅原料假麻黃鹼（下稱假麻黃鹼）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規範之第四級毒品，不得非法製造、持有，竟共同基於製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意聯絡，而為下列行為。綽號「阿龍」之成年男子與許結誠，於99年6月間某日見面謀議製造第四級毒品假麻黃鹼，並允以製成假麻黃鹼則給予製毒之人每公斤假麻黃鹼新臺幣（下同）1萬元至2萬元不等之對價，再將如附表編號二所示之行動電話1支（SIM卡門號為0000-000000號）交給許結誠，供作製毒期間聯絡之用，許結誠乃持附表三所示之行動電話2支（SIM卡門號分別為0000-000
000、0000-000000號）與柯永男聯絡，再由柯永男與持用附表二編號十三所示行動電話之王金山聯絡，由王金山覓得有提煉能力之林永泉擔任製毒師傅，王金山並於99年8月中旬某日，向不知情之 黃武祥 （業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）承租位於臺南縣仁德鄉臺86線東西向快速道路保安交流道下機車道旁五穴媽廟旁之鐵皮屋，又購置如附表二編號一至十二所示之器具。又於99年8月16日前之中旬某日，由綽號「阿龍」之男子交付許結誠含假麻黃鹼之感冒藥丸約45萬顆，囑將該等感冒藥丸交付予知悉製造假麻黃鹼方法之人，許結誠即於當日或次日，在高雄市○○路、孝順街口，將上開含假麻黃鹼之感冒藥約45萬顆交予王金山，並將上開感冒藥約45萬顆運往上開鐵皮屋，交由林永泉製造假麻黃鹼。蔡文賢則自同年月19日起，每日駕駛自用小客車搭載林永泉及林永泉出資購買之附表一編號二至十二、十八至二十七、二十九至三十二所示之器具前往該鐵皮屋。林永泉乃自同年月19日起，在上開鐵皮屋內，以附表一編號二至十二、十八至二十七、二十九至三十二、附表二編號一至十二所示之物及附表一編號二十八所示不含假麻黃鹼之水溶液1桶等為製毒器具，將含假麻黃鹼成分之感冒藥摻入水中浸泡，以分離、過濾感冒藥中之其他雜質，再將取得之溶液過濾後，加入精鹽加熱煮沸，並經冷卻、置於冰箱冷凍、結晶、以脫水機脫水、將結晶鋪平乾燥等製程，而製造假麻黃鹼，王金山、杜雅萍與蔡文賢則在旁處理倒感冒藥丸於裝水的塑膠桶內、扶漏斗及清洗濾袋等事宜，而共同以上開方式製造如附表一編號一、十三至十七、附表二編號十四所示之假麻黃鹼、附表一編號二十八所示含假麻黃鹼之水溶液7桶（上開假麻黃鹼合計純質淨重共20,975公克）得手。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組，於同年月25日0時0分許前往該鐵皮屋逕行搜索，當場查獲王金山、林永泉、蔡文賢與杜雅萍在該址製造假麻黃鹼，並在上開鐵皮屋內扣得附表一所示之物，在王金山所有之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得附表二編號一至十三所示之物，在杜雅萍所有之皮包內扣得如附表二編號十四所示之物，復於99年8月30日下午1時50分許，在彰化縣彰化市○○路○○○巷○號2樓扣得許結誠所有如附表三編號一所示之物，查悉上情。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即共犯王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢、證人黃武祥於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人5人之證言，經上訴人即被告許結誠（下稱被告）、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第35至38頁），其意即等同於認為上開證人5人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開5位證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人5人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款亦定有明文。法務部調查局中部地區機動工作站依據臺灣彰化地方法院核發之99年聲監字第584號通訊監察書、99年聲監續字第410、440、442、443、458號通訊監察書，於核准期間內進行通訊監察，有上開通訊監察書在卷可佐（見原審卷第74至93頁）；且被告所涉犯係製造第四級毒品罪，係最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第
1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
（三）再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨），本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第35至38頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執（刑訴第159條之5），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之通訊監察譯文，原未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑，（見99年度偵字第7959號卷〔下稱偵卷〕第64至82頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經原審審理時命法務部調查局中部地區機動工作站調查局 顏裕哲 補正（見原審卷第53至73頁），其文書程式不備之處業經補正，並予敘明。
（四）按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明；是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又依刑事訴訟法第208條第1項規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本案扣案毒品係由法務部調查局中部地區機動工作組依轄區檢察署檢察長事前概括選任之檢驗鑑定機關即法務部調查局實施鑑定，視同檢察官之送請鑑定，是法務部調查局99年9月23日調科壹字第09900410260號鑑定書自具有證據能力。
（五）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。經查，本判決後開引用之證人王金山、蔡文賢、杜雅萍、林永泉、黃武祥於調查員詢問時之證述、法務部調查局中部地區機動工作組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等，固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執（見本院卷35至38頁、第71至72頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
（六）按「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。」刑事訴訟法第131條第1項、第2項、第3項定有明文。查本案係臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於99年8月24日晚間11時40分許，依執行通訊監察所得結果，認共犯王金山所承租位於臺南縣仁德鄉臺86線西向快速道路保安交流道下機車道旁五穴媽廟旁之鐵皮屋內有犯罪情事，且情形急迫，非逕行搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，乃指揮法務部調查局中部地區機動工作組對該址執行搜索，於同年月25日凌晨0時0分許執行搜索後，扣得附表一、二、四所示之物，有法務部調查局中部地區機動工作組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據3份附卷為憑（見偵卷第96至109頁），檢察官乃於99年8月26日層報臺灣彰化地方法院檢察署檢察長，並於同日以臺灣彰化地方法院檢察署99年8月26日彰檢文藏99他611字第39104號逕行搜索報告書向臺灣彰化地方法院陳報逕行搜索結果，經該院准予備查，有該院99年8月31日彰院賢刑竹99急搜5字第0990029933號函可稽（見原審卷第30頁），是上開搜索於法自無不合，執行搜索扣押所得之上開證物，自得為本案之物證，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及原審、本院審理中坦承不諱（見偵卷第233至234、243至246頁、原審卷第8、40、149頁、本院卷第34頁背面、第75頁），核與證人即共犯王金山、林永泉、杜雅萍、蔡文賢、證人黃武祥於調查官詢問時及偵訊時之證述相符（見偵卷第119至210頁、第219至224頁），並有通訊監察譯文1份、法務部調查局中部地區機動工作組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3份、照片70張在卷可稽（見偵卷第239至240頁、原審卷第53至73頁、第94至105頁、臺灣彰化地方法院99年度訴字第1166號卷第166至189頁），復有扣案如附表一、附表二、附表三編號一所示之物可資佐證。又扣案如附表一、二所示物品經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法、核磁共振儀分析法及離子層析儀分析法鑑定後，鑑定結果認為：「附表一編號一、十三至十七、編號二十八號其中
7桶水溶液及附表二編號十四所示之液體與結晶，均檢出第四級毒品假麻黃鹼成分，本案假麻黃鹼合計純質淨重共20,975公克；附表一編號三、四、七、十至十二、十九、二十一至二十七、三十、三十一及附表二編號一至三、七、九至十二所示之物，經檢驗均發現有第四級毒品假麻黃鹼成分殘留。依上述檢驗結果，並勘驗現場所查獲之扣押物，均符合假麻黃鹼純化階段所需之各項設備及化工原料。綜合研判本案合於防制毒品危害獎懲辦法之假麻黃鹼製造工廠。」等情，有該局99年9月23日調科壹字第09900410260號鑑定書1份在卷可稽（見原審卷第23至27頁），堪認被告確係透過共犯柯永男認識共犯王金山後，將共犯「阿龍」所提供含假麻黃鹼之感冒藥丸交予共犯王金山，由共犯林永泉、王金山、杜雅萍、蔡文賢共同在上址鐵皮屋內製造假麻黃鹼。綜上，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按假麻黃鹼係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規範之第四級毒品，依法不得製造。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。被告與共犯共同持有第四級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為製造第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告就上開犯行與共犯王金山、林永泉、杜雅萍、蔡文賢、柯永男及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子等人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
被告於偵查中及原審、本院審理時均自白上開製造第四級毒品犯行（見偵卷第233至234、243至246頁、原審卷第8、40、149頁、本院卷第34頁背面、第75頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（四）另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第9973、9974號移送併辦部分，與起訴之犯罪事實係同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（五）刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。查被告所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第4項製造第四級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑3年，因被告合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，經依刑法第66條、第67條規定減輕其刑後，其法定最低刑度為一年六月以上有期徒刑；衡以被告所為上開犯行，製造假麻黃鹼之數量甚鉅，嚴重危害社會治安，其犯行惡性重大，依其犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法第59條之餘地（最高法院99年度臺上字第5999號判決可資參照），併此敘明。
（六）原審以被告製造第四級毒品之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年臺上字第6482、6051號判決意旨參照）。原審判決主文，雖就未扣案如附表三編號二所示之物，雖於主文欄諭知於全部或一部不能沒收，以被告與王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢、柯永男及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子連帶追徵其價額，但僅就該物諭知沒收，而未諭知與共犯王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢、柯永男及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子「連帶沒收」，以致於全部或一部不能沒收時之連帶追徵價額，失所依據，尚有未洽。⑵按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條所明定。故事實審法院於依職權自由裁量科刑時，仍應受依刑法第57條所規定之科刑標準審酌及須合於比例原則、公平原則之限制，始為允當。本案被告所犯製造第四級毒品罪之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，被告於查獲後之偵查、法院審理中均自白犯行，適用毒品危害防制條例第17條第第2項規定減輕其刑，已如前述，再參酌原審認為被告不適宜依刑法第59條規定酌減其刑，其理由之一，即係因被告依上開條例第17條第第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為一年六月以上有徒刑，無適用刑法第59條之餘地（見原審判決第8頁第12至20行），則原審就該罪法定刑之減輕係減至二分之一，是該罪法定最高度刑依刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」亦應減至二分之一，而為五年以下有期徒刑，原審宣告被告處有期徒刑五年，即屬最高度科刑，然審諸本案所查獲如附表所示之假麻黃鹼及待結晶假麻黃鹼、水溶液（內含假麻黃鹼成分）數量固非少，然共犯王金山、林永泉等人之製造第四級毒品行為不過短短數日即被查獲，且製造之假麻黃鹼業已扣案尚未流出市面，被告與其他共犯並未獲利等情，則原審對被告量處有期徒刑五年，核與其等所犯情節、所生危害、犯後態度及減刑寬典等綜合考量情節不相當，有違罪刑相當原則，尚有未洽。是被告上訴意旨請求從輕量刑即屬有理由，且原判決復有如上開⑴所載可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（七）爰審酌被告正值壯年，不思以正途謀生，明知假麻黃鹼屬毒品危害防制條例所規範之第四級毒品，製造假麻黃鹼之行為危害社會治安及國人健康，竟圖謀製造假麻黃鹼藉以獲利，無視國家禁絕毒品之政策，從事製造假麻黃鹼之犯行，且本次查獲製造毒品之數量甚多，造成毒品氾濫、嚴重戕害社會大眾身心健康之潛在危害，犯罪所生危害甚鉅，自不應輕縱，且被告係負責聯繫「阿龍」及交付含假麻黃鹼之感冒藥丸予王金山，其行為係使本案犯行得以遂行之關鍵，參與本案犯罪之情節較共犯林永泉、杜雅萍、蔡文賢為重，而與尋得有提煉能力而參與部分製造過程之共犯王金山相當，惟念及被告於偵查、審理中均坦承犯行，並表悔意，犯後態度尚佳，且其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其素行尚可，製造第四級毒品之行為於數日內即被查獲，且本案製造之假麻黃鹼尚未流出市面，被告並未獲利等一切情狀，認原審檢察官請求量處有期徒刑五年，應屬過重，爰量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
（八）沒收部分：
１、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度臺上字第3733、2733號、98年度臺上字第6117號、97年度臺上字第6070號判決意旨參照）。扣案如附表一編號一、十三至十七、附表二編號十四所示之物及附表一編號二十八所示其中7桶含有假麻黃鹼之水溶液，經法務部調查局鑑定均檢出第四級毒品假麻黃鹼成分，已如前述，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又附表一編號三、四、七、十至十二、十九、二十一至
二十七、三十、三十一及附表二編號一至三、七、九至十二所示之物，經送驗後，均認為含有假麻黃鹼成分殘留，亦如前述，而法務部調查局鑑定時尚無從將假麻黃鹼予以分離秤重，足認毒品假麻黃鹼與上開各扣案物已難予析離，應併依刑法第38條第1項第1款關於違禁物之規定宣告沒收（最高法院98年度臺上字第4720號判決意旨參照）。至扣案假麻黃鹼經取樣化驗部分，既已驗畢用罄而不復存在，自無從諭知沒收，附此敘明。
２、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告或共犯所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。經查：
⑴扣案如附表一編號二、五、六、八、九、十八、二十、二
十九、三十二所示之物及附表一編號二十八所示不含假麻黃鹼之水溶液1桶，均屬共犯林永泉所有，附表二編號四、五、六、八所示之物則屬共犯王金山所有，供渠等用於製造假麻黃鹼，而供渠等與被告共犯本案製造第四級毒品犯行所用等情，業據證人林永泉、王金山 陳明 在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑵附表二編號十三及附表三所示之行動電話（均含SIM卡）
，分別係被告及共犯王金山、「阿龍」所有之物，供渠等為本案犯行時相互聯繫製毒犯行之材料準備、分工事宜、製毒進度之用，業據被告及共犯王金山、林永泉供述明確（見偵卷第207至208、233、243頁、原審卷第150頁、臺灣彰化地方法院99年度訴字第1166號卷第214頁背面），並有通訊監察譯文、通聯紀錄、臺灣大哥大資料查詢結果各1份附卷可佐（見偵卷第239至240頁、原審卷第53至73、106至108頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收。其中附表三編號二所示之物雖未扣案，惟無證據證明確已滅失，應依同條例第19條第1項規定及共犯連帶之理論，應併予諭知連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，與共犯王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢、柯永男及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子連帶追徵其價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。
３、至附表四編號一、三所示之物，非屬被告或本案共犯所有之物，業經共犯林永泉、證人黃武祥陳明在卷（見偵卷第143頁背面、臺灣彰化地方法院99年度訴字第1166號卷第214頁背面）。又被告與共犯柯永男、王金山、林永泉用以聯絡之行動電話及SIM卡，除附表二編號十三、附表三所示之行動電話及SIM卡外，餘均非屬被告及本案共犯所有之物，有臺灣大哥大資料查詢結果、威寶資料查詢結果、遠傳資料查詢結果各1份為憑（見原審卷第106至112頁）。扣案如附表四編號二所示之物，雖為共犯王金山所有之物，惟無證據足認與本案犯行有關；且上開物品亦均非屬違禁物，尚無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國100年3月28日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國100年3月28日附表一：
┌───┬───────┬───┬───┬───────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│所有人│備註│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│一│感冒藥溶液│1桶│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約57,600公││││││克（包裝重約5,000公克），純度││││││7.8％，純質淨重約4,493公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二│瓦斯爐│2臺│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│三│玻璃攪拌棒│2支│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│四│磅秤│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│五│分裝袋│1包│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│六│瓦斯罐│5罐│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│七│勺子│1支│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│八│濾紙│1盒│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│九│高級精鹽│2包│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十│量杯│2個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十一│濾網│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十二│錐形瓶│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十三│假麻黃鹼結晶│1袋│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約300公克││││││（包裝重約300公克），純度83.6││││││4％，純質淨重約251公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十四│假麻黃鹼結晶│1袋│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約3,490公││││││克（包裝重約10公克），純度86.4││││││6％，純質淨重約3,017公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十五│假麻黃鹼結晶│1袋│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約4,890公││││││克（包裝重約10公克），純度88.2││││││1％，純質淨重約4,313公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十六│假麻黃鹼結晶│1袋│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約4,490公││││││克（包裝重約10公克），純度85.3││││││8％，純質淨重約3,834公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十七│待結晶假麻黃鹼│1桶│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約26,300公│││液體│││克（包裝重約5,000公克），純度6││││││.25％，純質淨重約1,644公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十八│濾袋│1包│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十九│脫水機│1臺│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十│鏟子│1支│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十一│刮刀│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十二│煮鍋│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十三│陶瓷漏斗│1個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十四│不銹鋼器皿│2個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十五│不銹鋼鍋│3個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十六│水桶│2個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十七│方形塑膠桶│4個│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十八│水溶液│4桶│林永泉│含假麻黃鹼成分，淨重約88,200公││││││克（包裝重約3,200公克），純度││││││1.7％，純質淨重約1,499公克。│││├───┤├───────────────┤│││1桶││未發現法定毒品，淨重約4,800公││││││克，包裝重約100公克│││├───┤├───────────────┤│││1桶││含假麻黃鹼成分，淨重約22,200公││││││克（包裝重約800公克），純度2.││││││98％，純質淨重約662公克。│││├───┤├───────────────┤│││2桶││含假麻黃鹼成分，淨重約64,700公││││││克（包裝重約1,800公克），純度││││││1.94％，純質淨重約1,255公克。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二十九│馬達│1個│林永泉││├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│三十│冰箱│2臺│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│三十一│溫度計│1支│林永泉│有假麻黃鹼成分殘留。│├───┼───────┼───┼───┼───────────────┤│三十二│鋁箔紙│1捲│林永泉││└───┴───────┴───┴───┴───────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬───┬───────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│所有人│備註│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│一│玻璃燒瓶│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│二│陶瓷漏斗│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│三│攪拌棒│1支│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│四│濾紙│1盒│王金山││├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│五│水│1瓶│王金山││├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│六│瓦斯罐│2罐│王金山││├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│七│不銹鋼煮鍋│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│八│溫度計│1支│王金山││├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│九│濾網│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十│勺子│2支│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十一│塑膠桶│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十二│塑膠整理箱│1個│王金山│有假麻黃鹼成分殘留。│├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十三│行動電話（含電│2支│王金山│供王金山與柯永男、林永泉聯絡製│││池及門號0987-9│││造假麻黃鹼事宜之用。│││1254號、0970-4││││││43594號SIM卡││││││各1張）││││├──┼───────┼───┼───┼───────────────┤│十四│假麻黃鹼結晶│1包│王金山│含假麻黃鹼成分，淨重約9公克（││││││包裝重約1公克），純度80.89％，││││││純質淨重7公克。│└──┴───────┴───┴───┴───────────────┘附表三：
┌──┬──────────────┬───┬────┬───────┐│編號│名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────────────┼───┼────┼───────┤│一│行動電話（含門號0000-000000│1支│許結誠│業已扣案。│││號SIM卡1張）││││├──┼──────────────┼───┼────┼───────┤│二│行動電話│1支│許結誠│未扣案。││├──────────────┼───┼────┤│││門號0000-000000號SIM卡│1張│「阿龍」││└──┴──────────────┴───┴────┴───────┘附表四：
┌──┬─────────┬───┬───┬────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼───┼───┼────────────┤│一│瓦斯爐│1臺│不詳│已損壞│├──┼─────────┼───┼───┼────────────┤│二│筆記本│1本│王金山││├──┼─────────┼───┼───┼────────────┤│三│鑰匙│1支│黃武祥││└──┴─────────┴───┴───┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第4項：
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。