裁判字號：臺灣臺北地方法院93年勞訴字第127號民事判決
裁判日期：民國94年08月29日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決93年度勞訴字第127號原告丙○○
丁○○乙○○共同訴訟代理人 顏廷鈺 律師
江仁成 律師 陳麗增 律師被告榮民工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉志鵬 律師訴訟代理人 陳文靜 律師複代理人 顏華歆 律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國94年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明係請求法院判決：㈠被告應分別給付原告丙○○新台幣（下同）879,538元、丁○○650,957元及乙○○701,586元暨分別自本訴狀繕本送達之翌日起按年利率百分5%計算之利息；㈡原告等願供擔保請准宣告假執行。嗣原告丁○○、乙○○於民國（下同）94年1月12日擴張聲明為請求法院判決：被告應給付原告丁○○680,610元、乙○○710,640元。原告丁○○復於94年4月12日擴張聲明為：被告應給付丁○○部分為685,020元，再於94年5月15日減縮聲明為：被告應給付丁○○部分為684,322元，核屬先擴張後減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：原告丙○○自78年9月13日起受僱於被告公司，負責被告公司在全省各營建工地之焊接工作，原告丁○○及乙○○則分別81年4月25日及81年7月28日起受僱於被告公司擔任工地之汽車駕駛工作。兩造間之勞動契約形式上雖每年簽訂，但迄至被告於92年6月30日片面終止雙方勞動契約時止，被告業已連續僱用原告三人各長達13年9個月又17日、11年2個月又5日及10年11個月又2日，其間從未間斷。依內政部74年3月22日（74）臺內勞字第299468號函，原告在被告公司從事之工作自屬有繼續性工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條第1項之規定，兩造間之勞動契約應屬不定期勞動契約。查被告公司於93年6月30日以公司準備民營化，遂必須進行組織改制，精簡人員為由，未依法預告即片面終止其與原告間之勞動契約，原告自得依勞基法第11條第4款、第16條第1款及第17條之規定提起本訴，請求被告給付資遣費及預告工資，並依內政部（75）台內勞字第419200號函所示，依平均工資標準計給預告期間工資；計算式如下：
⑴丙○○部分：
①在遭解僱前6個月內之每日平均工資為1975.6元（計算式：
87849+54750+54922+55402+52330+52330）÷181）。
②按服務年資計算所應領受資遣費及預告工資：
每月平均工資×按13年9個月又17天服務年資計算基數+1個月預告工資：（1975.6×30）×13.84+59268=879538元。
⑵丁○○部分：
①在遭解僱前6個月內之每日平均工資計為1863元：
（91年12月至92年5月每月工資總和）÷（91年12月至92年5月
總天數）：（52799+71665+52976+53537+53444+52957）÷
181=1863元。②按服務年資計算所應領受資遣費：
每月平均工資×按11年2個月又5天服務年資計算基數+1個月預告工資(1863×30)×11.25+55560=684322元。
⑶乙○○部分：
①在遭解僱前6個月內之每日平均工資為1948.85元（計算式
：(83887+55135+52975+54655+53215+57333)÷181=1974元）。
②按服務年資計算所應領受資遣費及預告工資：
每月平均工資×按10年11個月又2天服務年資計算基數+1個月預告工資(1974×30)×11+59220=710640元每月平均工資×按10年11個月又2天服務年資計算基數+一個月預告工資(1948.85×30)×11+58465.5=701586元。
並聲明：㈠被告應分別給付原告丙○○879,538元、原告丁○○684,322元及乙○○710,640元暨分別自本訴狀繕本送達之翌日起按年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則辯以：㈠被告因承攬多項工程，為完成各該工程，被告乃依勞基法第
9條之規定，針對各工程所需，招攬特定性工作之勞工，並與其簽訂特定性工作之定期契約。查兩造間之契約即已載明係「僱用定期勞動工契約書」，而其內容亦載明：甲方因承辦東西向快速公路八里新店縣第三之二標工程‧‧‧，以特定性定期契約僱用乙方擔任其中部分工作，經雙方合意，約定條款如下：一、契約期限：自中華民國91年7月1日起至92年6月30日止，期滿即自動終止勞僱關係．．．，其他契約亦有類似規定。原告明知係因被告「特定工程」所需而受僱，且雙方係簽訂「特定性工作定期契約」，期滿契約自動終止，依勞動基準法第18條之規定，原告並無預告工資或資遣費之請求權，故原告主張依勞動基準法第11條第4款、同法第16條、第17條規定請求資遣費及預告期間工資，實於法無據。又依勞動基準法施行細則第6條第4款之規定，特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，故判斷是否為特定性工作，應由勞工所從事之工作內容來認定，而非僱主是否以之為主要經濟活動為據。至原告主張被告在公司內有固定之組織編制、員工代碼、領取固定薪資，均與不定期勞動契約之員工無異云云，惟定期契約之勞工，與不定期契約之勞工，既同屬被告之員工，故被告於僱用定期契約勞工時，基於管理上便利，而將其列入組織編制，並給與員工代碼，發放薪資，本屬當然。
㈡縱認兩造間分別簽訂之特定性定期契約應視為不定期契約，
惟被告係於87年6月28日設立登記，並於87年7月1日與原告三人分別簽定特定性定期契約，故原告計算年資時間起點，亦應以兩造間最早簽訂契約之期間（即87年7月1日）開始計算，而不得將原告與第三人退輔會榮工處之契約期間計入兩造間之契約期間，而「不休假加班費」、「考績獎金」及「值日費」亦不應計入平均工資。且被告作業上均係於契約屆滿前即預告發布解雇命令，本件被告已以榮民工程股份有限公司營建事業一部函，是如原告主張認為被告終止契約之意思表示即為「資遣」之意思表示無可採，則被告亦已於終止日前三十日為預告，原告自無再請求預告期間工資之可能。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查本件原告丙○○主張其自78年8月4日起受僱於被告公司擔任焊接工作，原告丁○○及乙○○則先後於78年8月4日及81年8月1日起受僱於被告公司擔任工地之汽車駕駛工作，兩造間之勞動契約每年簽訂一次，迄92年6月30日止雙方終止勞動契約等情，有兩造間簽訂之勞動工契約書（見本院卷1第37頁至第53頁）可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷2第129頁），應可信實。
惟原告主張渠等在被告公司從事之工作屬有繼續性工作，兩造間之勞動契約應屬不定期勞動契約，然被告於93年6月30日以公司準備民營化，遂必須進行組織改制，精簡人員為由，未依法預告即片面終止其與原告間之勞動契約，故被告依法應給付原告如聲明所示之資遣費及預告工資，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，厥為兩造間之勞動契約之性質是否為定期契約？倘是者，則再審究原告得請求之資遣費之計算內容為何？不休假加班費、考績獎金及值日費是否應列入平均工資計算之範圍？（見本院前揭卷頁）茲分述如下。
五、兩造間是否為不定期勞動契約：按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約」「定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對之意思者。二、雖經另訂契約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間超過30日者」「前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」勞動基準法第9條第1、2、3項定有明文。可見，特定性工作得訂立定期契約，契約屆滿，即使另訂新約，前後未有間斷，亦不因而視為不定期契約。而所謂特定性工作，依勞動基準法施行細則第6條第4款前段規定，係指可在特定期間完成之非繼續性工作。查：
(一)被告與原告丙○○訂立之上開勞動工契約書之首端均載明係被告公司「僱用定期勞動工契約書」（見本院第1卷第37頁），其內容亦載明：「甲方（即被告）因承辦東西向快速公路八里新店縣第三之二標工程中和景平路中正路口-中和景平路秀朗橋頭工程，以特定性定期契約僱用乙方（即原告丙○○）擔任其中部分工作，經雙方合意，約定條款如下：一、契約期限：自中華民國91年7月1日起至92年6月30日止，期滿即自動終止勞僱關係，甲方不另負契約屆期通知之義務。‧‧‧十、契約之終止：（略）㈣因契約期滿而終止時，依勞動基準法第十八條規定，乙方不得向甲方要求發給預告工資及資遣費」，被告與原告丙○○前所簽訂之其他契約（除工作起訖時間不同外），亦均為相同之規定（見同前卷第
38頁至第41頁）。
(二)被告與原告丁○○訂立之勞動工契約書之首端亦載明係被告公司「僱用定期勞動工契約書」（見本院第1卷第42頁），其內容亦載明：「甲方（即被告）因承辦東西向快速公路八里新店縣第三之二標工程中和景平路中正路口-中和景平路秀朗橋頭工程，以特定性定期契約僱用乙方（即原告丁○○）擔任其中部分工作，經雙方合意，約定條款如下：一、契約期限：自中華民國92年3月1日起至92年5月31日止，期滿即自動終止勞僱關係，甲方不另負契約屆期通知之義務。‧‧‧十、契約之終止：（略）㈣因契約期滿而終止時，依勞動基準法第十八條規定，乙方不得向甲方要求發給預告工資及資遣費」，被告與原告丁○○前所簽訂之其他契約（除工作起訖時間不同外），亦均為相同之規定（見同前卷第42頁至第48頁）。
(三)被告與原告乙○○訂立之勞動工契約書之首端亦載明係被告公司「僱用定期勞動工契約書」（見本院第1卷第49頁），其內容亦載明：「甲方（即被告）因承辦東西向快速公路八里新店縣第三之二標工程中和景平路中正路口-中和景平路秀朗橋頭工程，以特定性定期契約僱用乙方（即原告乙○○）擔任其中部分工作，經雙方合意，約定條款如下：一、契約期限：自中華民國91年7月1日起至92年6月30日止，期滿即自動終止勞僱關係，甲方不另負契約屆期通知之義務。‧‧‧十、契約之終止：（略）㈣因契約期滿而終止時，依勞動基準法第十八條規定，乙方不得向甲方要求發給預告工資及資遣費」，被告與原告乙○○前所簽訂之其他契約（除工作起訖時間不同外），亦均為相同之規定（見同前卷第49頁至第53頁）。
(四)由卷附前開勞動工契約書所載內容條款觀之，堪認原告均應明知被告係因應特定工程之所需而為僱用原告，且雙方於各該契約書中明訂為特定性之工程工作並約定工作起訖期間，期滿契約自動終止，則原告依約從事之工作，顯非具有繼續性且無止期，應屬勞動基準法施行細則第6條第4款所指之特定性工作。而契約屆滿時，被告均以「職工調配通知單」通知原告，載明雙方原簽訂之特定性定期契約已因期間屆滿而終止，有職工調配通知單附卷可稽(見原審卷第94至98頁)。若繼續僱用，則雙方再訂新約，有前開契約書可考。參之原告所提之勞工保險投保資料中加、退保記錄及被告提出之勞動工契約書，因86年6月30日因北部第二高速公路工程契約屆滿，而86年7月2日東西向快速道路工程需用人而另聘僱原告，故而有投保中斷之情形（見本院簡易庭卷第12頁至第19頁、見本院卷1第106頁至第109頁）可證。足見，兩造均係基於「特定性工作定期契約」之認知而簽訂契約，至為明確。是被告辯稱其係因承攬多項工程，為完成各該工程，乃依勞基法第9條之規定，針對各工程所需，招攬特定性工作之勞工，並與其簽訂特定性工作之定期契約等語，信屬可取。本件既屬特定性工作定期契約，則期滿時契約終止，無待於被告預告終止，依前開契約書第十條之約定暨勞基法第18條規定，原告亦不得向甲方即原告要求發給預告工資及資遣費。是原告主張兩造間之勞動契約為不定期契約，及被告公司於終止契約前未依法為預告云云，即無可取。
(五)原告雖主張「勞工從事之工作若為雇主主要或持續性營業所需，其工作之屬性自應為『繼續性工作』，且所謂『特定性工作』僅限於『其工作標的屬係屬進度中之一部分，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工因無工作標的而不需要者』，不及其他」。惟按勞動基準法施行細則第6條第4款規定，特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，故判斷是否為特定性工作，應由勞工所從事之工作內容來認定，而非僱主是否以之為主要經濟活動為據。況被告從事之業務，本屬公司登記業務之範圍，而為主要之經濟活動，而公司僱用勞工，不論定期與否，亦必係從事公司之主要經濟活動，以增進公司之經濟效益，鮮少有僱用勞工而非從事於公司雇主主要之經濟活動者。且倘若認為勞工從事者為公司之主要經濟活動時，即係屬具有繼續性，亦將使勞動基準法所稱特定性工作之規定，形同具文。是原告主張只要是主要或持續性營業，即應屬繼續性工作，尚無可取。
(六)至原告主張被告在公司內有固定之組織編制、員工代碼、領取固定薪資，均與不定期勞動契約之員工無異乙節，亦僅能證明被告有將定期契約之勞工與不定期契約之勞工，同列入組織編制，藉以促進管理之便利之事實，並不足據以證明渠為不定期勞工。原告丁○○復主張其並非短期契約工，係被告公司以定期換約之方式，違法規避雇主面對不定期勞工所應負擔之種種責任，並提出被告於92年4月18日所發營一人字第0920001757號函為證。觀之被告於92年4月18日所發營一人字第0920001757號函文說明欄中固稱：「‧‧‧謝員（即原告丁○○）除專司工程車駕駛外，並兼泰勞管理員，該所目前工程機具車輛十餘部，實不敷調配，謝員服務迄今十年有餘，平日表現優良」等語（見本院卷第99頁），惟該函文充其量亦僅能證明原告丁○○除所任司機之工作外，另從事其他行政工作，然此行政工作內容，並不影響本件契約乃特定性定契約之性質。徵之原告丁○○主張其在本件定期契約終止前6個月即91年12月起至92年5月止之每月工資總和為52799元、71665元、52976元、53537元、53444元、52957元，與其所提供之司機勞務工作相較，衡情應係被告業已慮及定期性契約之特性，而以較高之薪資支付，是原告主張被告係以定期換約之方式，違法規避雇主面對不定期勞工所應負擔之種種責任，顯以損害原告正當資遣費請求權利為目的，已違反民法第184條第1項規定云云，仍無可取。
(七)綜上所述，兩造間之勞動契約之性質既係屬特定性工作定期契約，則期滿時契約終止，無待於被告預告終止，被告亦無違法未經預告即片面終止勞動契約之事實，則依前開契約書第十條之約定暨勞基法第18條規定，原告即不得向甲方即被告要求發給預告工資及資遣費。被告既無違法解僱原告之情事一如前述，則原告主張依勞動基準法第11條第4款、同法第16條、第17條規定請求被告給付資遣費及預告期間工資，亦屬乏據。是本院自無庸再論述其他之爭點（即原告得請求之資遣費之計算內容為何？不休假加班費、考績獎金及值日費是否應列入平均工資計算之範圍？），附此敘明。
六、從而，原告請求被告給付如聲明所示，即屬無據，不應准許。原告之訴既不應准許，則原告所為假執行之聲請，即因訴之駁回而失所附麗，亦不應准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年8月29日
勞工法庭法官林振芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年8月29日
書記官李淑芬