裁判字號：最高法院103年台非字第412號刑事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決一○三年度台非字第四一二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王薇蒨 （原姓名「 王薇茜 」）上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○三年一月八日第一審刑事確定判決（一○二年度易字第九三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第五五九○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王薇蒨部分撤銷。
王薇蒨犯幫助詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，５年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第３７８條及刑法第４７條第１項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第４７條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第３７９條第１０款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院１００年度第６次刑事庭會議決議參考）。二、經查，被告王薇蒨（原姓名「王薇茜」）於１００年２月１４日至１００年８月２５日之期間內，犯１６件詐欺罪，經台灣台中地方法院於１０１年４月２７日，以１０１年度易字第４７３號刑事判決，各處有期徒刑３月，如易科罰金，以新台幣（下同）１０００元折算１日，合併應執行有期徒刑１年６月，如易科罰金，以１０００元折算１日，緩刑３年，於１０１年５月２８日確定（下稱甲罪）。另於１００年５月１１日，犯詐欺罪，經台灣台中地方法院於１０１年９月２８日，以１０１年度沙簡字第４４４號刑事簡易判決判處有期徒刑３月，如易科罰金，以１０００元折算１日，於１０１年１０月２９日確定（下稱乙罪）。嗣被告所犯之甲罪，經台灣台中地方法院於１０３年７月３日，以１０３年度撤緩字第１１７號刑事裁定，撤銷緩刑宣告，並於１０３年７月２８日確定，而乙罪所處之有期徒刑３月，雖先於１０２年１月２１日，易科罰金執行完畢，惟因甲、乙罪符合刑法第５０條數罪併罰規定，經台灣台中地方法院於１０３年８月２１日，以１０３年度聲字第３３３４號刑事裁定，合併就所處有期徒刑定應執行有期徒刑１年８月，並諭知如易科罰金，以１０００元折算１日，業於１０３年９月４日確定，且經台灣台中地方法院檢察署檢察官更新指揮執行，刑期自１０３年９月２６日起算，至１０５年２月２５日始執行期滿等情，有上開判決書、裁定書及被告之全國刑案資料查註表等在卷可憑。是本件原確定判決認定被告於１０２年２月５日在台中市某台灣大哥大門市犯本件幫助詐欺罪時，因乙罪所處有期徒刑３月尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原確定判決未及審酌，誤認乙罪所處有期徒刑３月已於１０２年１月２１日執行完畢，因此論以累犯，並加重其刑，揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定合併定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢；從而，自無累犯規定之適用。查被告王薇蒨（原姓名「王薇茜」）於民國一○○年二月十四日至同年八月二十五日，因犯詐欺取財共十六罪，經台灣台中地方法院於一○一年四月二十七日，以一○一年度易字第四七三號刑事判決，每罪各處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，均以新台幣（下同）一千元折算一日，復合併定其應執行之刑為有期徒刑一年六月，仍諭知如易科罰金，以一千元折算一日，並宣告緩刑三年，而於同年五月二十八日確定（即甲罪）。被告另於一○○年五月十一日因犯詐欺罪，經台灣台中地方法院於一○一年九月二十八日，以一○一年度沙簡字第四四四號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，以一千元折算一日，於一○一年十月二十九日確定（即乙罪）。嗣被告因在甲罪之緩刑期間故意再犯罪，經台灣台中地方法院於一○三年七月三日，以一○三年度撤緩字第一一七號刑事裁定，撤銷甲罪緩刑之宣告，並於一○三年七月二十八日確定。而乙罪所處之有期徒刑三月，雖先於一○二年一月二十一日易科罰金執行完畢，惟因甲罪（共十六罪）之緩刑撤銷後，甲、乙二罪所處之刑均符合刑法第五十條數罪併罰之規定，台灣台中地方法院乃依檢察官之聲請，於一○三年八月二十一日，以一○三年度聲字第三三三四號刑事裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑一年八月，並諭知如易科罰金，以一千元折算一日，並於同年九月四日確定。台灣台中地方法院檢察署檢察官乃依據上述定應執行刑裁定更新指揮執行，刑期自一○三年九月二十六日起算，預計至一○五年二月二十五日始執行期滿等情，有上開各該判決書、裁定書及被告之全國刑案資料查註表等在卷可稽。是被告於一○二年二月五日犯本件幫助詐欺罪時，依上述說明，乙罪所處有期徒刑三月不能認為已經執行完畢，則其所犯本件幫助詐欺罪自不能論以累犯。原確定判決未及審酌上情，誤認乙罪所處有期徒刑三月已於一○二年一月二十一日執行完畢，因而就其所犯本件幫助詐欺取財罪論以累犯，並加重其刑，揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告（即王薇蒨）部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第三百三十九條第一項，刑法第三十條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年十一月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月一日
G附錄本判決論罪法條：
刑法第三十條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
修正前刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）一千元以下罰金。