裁判字號：臺灣澎湖地方法院98年訴字第23號民事判決
裁判日期：民國99年10月27日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣澎湖地方法院民事判決98年度訴字第23號原告華勇預拌混凝土有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 吳建勛 律師
王進勝 律師 陶德斌 律師被告千附實業股份有公司兼法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
庚○○上列當事人間請求給付買賣價金事件，本院於民國99年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告千附實業股份有限公司應給付原告新臺幣肆拾伍萬伍仟玖佰肆拾元整及自民國九十七年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告千附實業股份有限公司負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告千附實業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款亦規定甚詳。本件原告原先起訴時所主張之訴訟標的為買賣關係，嗣後於本院審理後追加保證、債務承擔等訴訟標的，經核該追加與原起訴部分均係請求相同之貨款，其基礎事實相同，且不妨礙被告防禦與訴訟終結，依上開規定，原告所為訴之及追加自應准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告起訴時僅列千附實業股份有限公司（下稱千附公司）為被告，嗣後於本院審理時追加保證、債務承擔等訴訟標的，並追加被告公司之法定代理人丙○○為被告。依公司法第16條規定：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」、「公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任」。是若公司依法應負保證責任時，雖依上揭法條規定而不生效力，但該公司之負責人須自負保證責任。準此，倘被告千附公司受本案判決確定應負保證責任時，依上揭法條規定，其負責人丙○○即應自負保證責任。故就此項訴訟標的之判決，對負責人丙○○亦生效力，則被告千附公司與丙○○間，就保證之訴訟標的，應有合一確定之必要，兩者間實具有類似必要共同訴訟之性質。準此，原告依民事訴訟法第
255條第1項第5款規定追加丙○○為被告乙節，應非法所不許，亦應准許。
貳、兩造爭執要旨：
甲、原告方面
一、原告起訴主張：緣被告千附公司為辦理其向台灣自來水公司承包之「民間參與增建馬公5500噸海水淡化廠興建與營運案工程」案（下稱系爭工程），遂與原告簽訂買賣混凝土與相關建築材料契約，雙方約定由原告按被告千附公司之需求，交付混凝土與相關之建築材料予被告千附公司，以供興建馬公5500噸海水淡化廠之用；而被告千附公司則於一定時期後，支付買賣價金予原告。且原告已自96年11月28日起至97年
10月14日止，多次依被告千附公司之要求，將渠所購買之混凝土與相關之建築材料運送至被告千附公司所施工之工地現場，並由現場之承包商簽收，此有原告之混凝土出料單影本與其上之承包商簽名附狀可證。原告自96年11月起共向被告千附公司請款三次，第一筆時間自96年11月28日至97年3月27日，金額共計新台幣（下同）0000000元；第二筆97年3月12日到97年4月5日，金額50440元，這部分金額原告已經捨棄；第三筆金額時間自97年4月13日到97年10月14，實際出貨金額有0000000，被告千附公司已付款金額0000000元，尚餘455940元未支付。
二、上述第一筆請款金額，被告千附公司皆係透過其所聘請之員工甲○○叫貨，被告千附公司雖否認甲○○為其員工，辯稱甲○○係被告千附公司下包廠商村展工程有限公司（下稱村展公司）之員工，買賣契約關係應存在於村展公司與原告之間，被告千附公司不必支付云云，然查：
（一）證人甲○○係應被告千附公司之董事長丙○○之請求，代表被告千附公司，負責由千附公司所承包之烏崁海淡廠建設工程（下稱系爭工程）之土電發包施工等工作之工地現場執行主管，並且就訴外人村展公司（即被告千附公司之下包廠商）應向千附公司所請領之款項，均係由證人甲○○監督付款，即當村展公司須付款予下游廠商時，若採現金付款，是在證人甲○○、千附公司與村展公司同意的情況下，以千附公司名義匯款給原告；若係採用開票方式，是由千附公司財務人員會同村展公司人員到付款銀行兌現支票，再當場匯給廠商等情，業據證人甲○○到庭結證無訛（見99.1.28審判筆錄）。是依上情，足徵證人甲○○係受被告千附公司董事長丙○○之委任，到烏崁淨水廠擔任工地執行主管，除負責土建工程發包外，亦負責監督村展公司之財務付款等事務。又證人甲○○亦於庭訊時證稱：「千附公司沒有決定之前，我不可能告訴廠商說村展公司的財務有問題，我當時是工地專案經理，我有跟廠商說明，這些錢千附公司會來負責。」、「（華勇公司是否你的？）是我打電話徵詢他們的，像華勇公司這種混凝土的公司貨款都比較高，且我與華勇公司有私交，所以我會跟他說明很清楚，我跟他們說這些雖然名義上是村展公司，但是如果村展公司出問題，千附公司就會出面負責，請他們放心。且我說這些話也都是經過 徐董 事長同意的。」等語（見99.2.25審判筆錄），及證人丁○○亦於庭訊時證稱：「一開始時候，甲○○他是澎湖人，我們這些廠商，都與甲○○有熟悉，甲○○當時告訴我們，他是代表千附公司徐董，他說付款沒有問題。有關監督付款程序我都不清楚，我們只相信甲○○，因為他是澎湖人，他不會害我們。」等語（見99.2.25審判筆錄），益徵證人甲○○就處理烏崁淨水廠工程之土建等相關事務，是受到被告千附公司負責人丙○○之授權所為者，且原告等廠商亦是如此認知等情，至為明確。是故，由上開事證，可知證人甲○○與被告千附公司間，事實上有委任關係，而在烏崁淨水廠擔任被告千附公司之受任人，為被告千附公司處理烏崁淨水廠工程之事務乙節，應無庸疑。故就此而言，證人甲○○關於烏崁淨水廠工程事務之處理，對外實係被告千附公司之代理人，而非與村展公司有任何法律上之關係可言。
（二）再者，就原告供料予被告千附公司乙節，據證人甲○○證稱：「是誰叫貨發票上有抬頭，九十七年三月以前原告開票給村展公司，三月以後開票給千附公司。但是都是由我出面叫貨。」、「我擔任系爭工程連帶保證人時，本件土建工程沒有開工，我去了以後，才開始施工，也從我去後，才開始向華勇公司叫貨。」等語（見99.1.28審判筆錄）。又系爭工程之付款方式，據證人甲○○證述，非採一般由上包廠商付給下包廠商，再由下包廠商付給其他下游廠商等方式所為者，而係由被告千附公司會同證人甲○○監督付款之下，由被告千附公司直接或會同村展公司之財務人員付款。是依上開事證，足徵向原告叫貨者，係千附公司在系爭工程之代理人甲○○，而付款方式亦係由被告千附公司會同甲○○、村展公司共同為之。準此，則系爭工程中向原告訂購混凝土等材料之人係被告千附公司之代理人甲○○，且付款者雖名義上係訴外人村展公司，但實際上係在被告千附公司指揮監督下付款，村展公司並無實際決定付款之權利。故系爭買賣契約應係存在於兩造之間，而非被告所稱之下包廠商即訴外人村展公司之間，應無庸疑。綜上，兩造間確存在買賣契約關係乙節，應至為明確。
（三）再退步言，若認系爭買賣契約關係係存在於原告與村展公司之間，然證人甲○○係受被告千附公司之委託處理系爭工程之土建事務，實為被告千附公司之代理人，業如前述。而據證人甲○○於庭訊時證稱：「千附公司沒有決定之前，我不可能告訴廠商說村展公司的財務有問題，我當時是工地專案經理，我有跟廠商說明，這些錢千附公司會來負責。」、「（華勇公司是否你的？）是我打電話徵詢他們的，像華勇公司這種混凝土的公司貨款都比較高，且我與華勇公司有私交，所以我會跟他說明很清楚，我跟他們說這些雖然名義上是村展公司，但是如果村展公司出問題，千附公司就會出面負責，請他們放心。且我說這些話也都是經過徐董事長同意的。」等語，足徵證人甲○○受被告千附公司負責人丙○○所託，對外代理被告千附公司表示，若村展之財務狀況出現問題，無法付款時，被告千附公司將就村展公司未履行之債務負責。而按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第739條定有明文。查被告千附公司即由代理人甲○○向原告表示，若村展公司出問題時，被告千附公司會負責等語，足徵被告千附公司與原告約定，若訴外人村展公司不履行債務時，由被告千附公司代負履行之責任，故兩造間應有保證契約關係存在甚明。
（四）再按公司法第16條規定：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」、「公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任」。查原告與被告千附公司間存有保證契約關係，業如前述。然據上揭法條規定，則原告與被告千附公司之保證契約為無效，而應由負責人自負保證責任。準此，系爭保證契約應由被告千附公司之負責人即被告丙○○自負保證責任。故原告請求被告丙○○依保證責任，給付原告如訴之聲明所示之價金，即非法所不許。
（五）據證人丁○○於庭訊時證稱：「3月24日徐董事長有找我到工地去，那時還有專案經理甲○○在場，當時徐董事長告訴我工地沒有辦法作下去，我就說我的材料費用要如何處理，徐董事長說這部分沒有關係，他自己願意自己給付，要我繼續供料，他說如果以後有問題，就找他，就因為徐董事長給我承諾，我才繼續供料。且他是公司的董事長，我認為他不會騙我。」、「徐董有說要把這個工程接手下來自己做，我也因為他這麼說，我才願意繼續供料。他說他是桃園人，他知道工人的辛苦，他會自己掏腰包。請我們繼續供料，並且要我們在4月30日第一期工程要完工。」、「有一次我又到烏崁工地聯合其他廠商一起去要村展公司積欠的款項，因為下游廠商總共十一個積欠金額有一千二百多萬元，當時他們公司有一個李副總叫我們這些廠商與村展公司到他們桃園南崁總公司去談，當時在場有千附公司李副總、還有村展公司曾副總，還有廠商代表陸個人，談的結果千附公司還要給付村展公司一千八百萬元的契約款，但是他們說要清算之後才能確定，另外好像還有一筆保固金三百多萬元，當時千附公司李副總叫我們回去，他說千附公司會保證監督村展公司給付款項給下游廠商。這次時間不太記得，要看機票，應該是夏天。」等語（見99.2.25審判筆錄），核與證人甲○○當庭之證述相一
致。且衡諸社會經驗法則，若被告千附公司之負責人丙○○未如證人丁○○、甲○○所稱，有願意承擔訴外人村展公司所積欠之款項，原告華勇公司何以在遭積欠約三百多萬元後，仍願意繼續供料，並加速趕工，使系爭工程能於4月30日達成契約之要求即第一階段之出水。是綜上開事證及經驗法則以觀，可證證人丁○○所述確與事實相符，應可採信。依上所述，足徵被告千附公司之董事長丙○○，於97年3月24日，明知訴外人村展公司已無履行給付價金予原告之能力，然為求系爭工程繼續進行，已達成被告千附公司與自來水公司就第一階段出水之契約要求，同意承擔訴外人村展公司與原告間有關買賣混凝土等建材之債務，而要求原告繼續出料，以利系爭工程之進行。且之後，被告千附公司之李副總，亦再次重申被告千附公司會就被告千附公司應給付予訴外人村展公司之一千八百萬元契約款，保證監督給付下游廠商等甚明。又被告千附公司之董事長丙○○，為被告公司之負責人；而李副總，則為被告公司之經理人，於執行業務上均為有對外代表公司之權，而為公司之代理人。故上開二人所為之意思表示，顯可認定係代表被告千附公司與原告約定由被告千附公司承擔訴外人村展公司與原告間之債務。準此，則原告與被告千附公司間顯已成立債務承擔契約乙情，應無庸疑。故被告千附公司亦依債務承擔契約之關係，而負給付原告價金之責任。
（六）綜上所陳，足徵原告之訴顯有理由。被告千附公司或被告丙○○應給付此部分之價金於原告。
三、就上述第三筆請款金額，被告辯稱其採購金額僅0000000元，扣掉已付款金額尚餘252960元未付云云，然查：
（一）原告就其主張部分，業已提出被告千附公司所制作之「民間參與增建馬公5500噸海水淡化廠興建及營運案混凝土材料管制總表」（下稱管制總表）為佐證，且該管制總表係被告所制作，亦為被告所自認，故其真正足堪憑信。據原告將上開管制總表與原告所有之請款單及出料單等物證加以比對，足證原告所提出之供貨數量應為實在，故原告主張被告千附公司尚有455940元之價金未予支付等情，應可確信為實。且被告迄今就其抗辯，除被證1之發包採購單外，並無提出其他證據可證其抗辯可採，且該採購單業據證人甲○○證稱：實際之出料數量，應以現場，而非以發包單據為準等語；又出料單上所簽名之人，業據被告及證人甲○○當庭陳稱： 曾士瑋 、 吳振詮 、 芮淑珍 確係被被告千附公司之人，可證原告之出料單確係運送混凝土等材料至系爭工程，由被告千附公司所簽受，則其上所載之數量應為確實運送至工地之數量。
（二）綜上所述，可證原告之主張顯有證據支持，應可採信，而被告之抗辯則顯未能自圓其說，應不可採。又被告主張原告未交付材質證明，故不同意支付貨款乙節。然查按買賣者，係一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。故就契約雙方所得主張之同時履行抗辯，應僅限於一方之主給付義務未履行時，他方得主張不予支付價金。惟於本件中，原告已履行原告之主給付義務，即已交付混凝土予被告千附公司，則被告千附公司自應依買賣契約支付價金。至於材質證明，非買賣契約之主給付義務，則被告千附公司對此實無同時履行抗辯之請求權存在，則被告之主張實於法無據，顯無理由。
四、為此提起本訴，爰為訴之聲明如下：
（一）被告千附公司或被告丙○○應給付原告華勇預拌混凝土有限公司0000000元及自民國97年10月14日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）被告千附公司應給付原告華勇預拌混凝土有限公司455940元及自民國97年10月14日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（三）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
（四）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告方面：
一、馬公5500噸海淡廠確屬被告千附公司向台灣自來水公司承包之工程，被告千附公司先將之轉包於 悅高 營造有限公司（下稱悅高公司），惟該公司因故終止契約，本件系爭工程始於
96年12月3日轉由村展公司承攬，雙方並定有承攬契約，先為 陳明 。
二、自96年11月28日至97年3月27日原告所主張之第一筆請款金額，兩造間實無任何契約關係：
（一）原告前於97年4月21日以馬公中正路郵局第84號存證信函（被證六）明示被告千附公司就系爭工程預拌混凝土材料
供應係由村展公司向原告訂購。且原告於所稱上開期間既自村展公司受領款項(參見被證四)，亦開立發票向村展公司請款(參見原證八)，則顯見原告所爭執之買賣關係係存在於原告與村展公司間，原告與村展公司間債之關係即非被告所問。
（二）本件系爭工程嗣因村展公司對所承攬工作發生困難而由被告千附公司自行施工，被告千附公司為順利續行工作，始自該時起繼續向原告訂購混凝土；且被告千附公司為上櫃公司，訂購流程自採購至請款、發款均有既定，斷無前未以採購單方式向華勇公司訂購貨物，而後始更以書面向其訂貨之不一致情形。故被告千附公司與原告間買賣關係實不存在於原告所稱96年11月28日至97年3月27日之期間(參見被證一)。
（三）證人甲○○係於民國97年4月1日任職於被告公司擔任專案經理一職，且聘僱期間為期一年，甲○○逕自於97年9月7日擅自離職。此人於任職前為村展工程之幹部，村展公司是否賦予其訂購材料之權責，以及村展工程土建部分之資金運作，非被告千附公司所知悉，亦與被告千附公司無涉。且甲○○前證稱「問：與華勇公司叫貨有沒有訂立契約？答：有。以村展公司與華勇公司名義有訂立契約…。」(參見鈞院99.1.28審判筆錄第5頁第10、12行)、「原告訴訟代理人問：發票什麼時候開？答：華勇公司請款審核過後，華勇公司應該已經開好發票，然後再一起寄到村展公司。」(參見鈞院99.1.28審判筆錄第6頁第22至26行)；又原告前自承「因為三月多村展公司就欠款，那時千附公司徐董事長、華勇公司 翁華勇 先生、甲○○在烏崁公司討論村展公司的欠款如何解決…。」(參見鈞院99.2.25審判筆錄第1頁第21、22、23行)；證人丁○○前證稱「問：當時付款方式為何？答：電匯方式，以村展公司名義匯過來。」、「問：第二次如何付款？答：…當時支票也是開村展公司的票。…」(參見鈞院99.2.25審判筆錄第4頁第6、
11行)；證人己○○前證稱「問：你認為華勇公司送來的貨要誰付錢？答：應該是我要付款，我陸續有付款。」(參見鈞院99.3.10審判筆錄第11頁第25至27行)。
（四）綜上，原告本件明知上情仍強執證人甲○○不實證言翻異而強加請求當時與其無買賣關係之被告公司給付，原告所稱殊不可採。被告千附公司對原告於爭點一所爭執期間自無給付義務。
三、被告千附公司從未對村展公司應給付原告之任何款項為保證或承諾，原告本件自始即虛稱被告丙○○曾保證及承諾伊與被告千附公司對村展公司所應給付原告之款項會出面負責云云，原告就上開指稱自應負舉證責任。惟除與原告有深厚交情或親屬關係之證人甲○○、 曾華榮 之證言外，從未見原告提出其他得證明被告等確有對村展公司所應給付原告之款項為保證或承諾之證據，原告所執自屬無據。又證人甲○○前亦有證稱「當時徐董說他接手後，千附公司會負責接手以後的任何款項，對之前積欠的款項，他會協助處理…。」(參見鈞院99.2.25審判筆錄第8頁第15、16、17行)顯見被告等均自始即未對非屬被告等所應給付款項為給付之保證或承諾，原告所稱全非實在。
四、關於原告所主張之第3筆請款金額，被告千附公司未給付原告款項實為新台幣252,960元，惟應於原告依約提出對待給付後始為給付：
（一）原告本件訴訟執被告千附公司製作如原證五所示管制總表與尚不能全部核對屬實之出料單為憑即稱被告千附公司對其尚有新台幣455,940元之應付款云云。惟查原告系爭混凝土價款分別於97年6月23日、同年8月25日及同年9月25日向被告千附公司請領，被告千附公司於驗收並核對無誤後即給付該價款予原告，故系爭價款被告千附公司未給付原告之金額為新台幣252,960元，有原告開立之發票及蓋章確認之工程估驗請款計價總表可稽(被證七)。
（二）原告本件請求既稱系爭混凝土實際出貨金額有1,714,980元，被告千附公司未給付金額為新台幣455,940元，惟原告於請領系爭價款當時卻對請款計價表內容蓋章確認，則原告上開所稱實有可疑。
（三）又本件系爭工程屬公共工程，被告千附公司本件系爭工程之業主即台灣自來水股份有限公司認系爭品質保證書為必要文件。故被告千附公司嗣向原告訂購混凝土時即約定原告向被告公司請款須提供符合請款數量之品質保證書，且明確告知請款文件必須齊全始為付款；惟原告於末次請款時仍欠缺部分品質保證書而就該欠缺部分無從請款。該必要之點原告知悉甚詳，而今故意將之解釋為從給付義務，實有可議。
五、證人甲○○多為不實且前後矛盾：
（一）經查除被告千附公司與甲○○間所簽立之聘任書(參見被證三)外，證人丁○○前亦證稱「當時只有報價給甲○○，因為他是村展工地負責人…。」(參見鈞院99.2.25審判筆錄第3頁第4行)；證人己○○證稱「問：甲○○與你何關係？答：我以悅高公司名義承攬系爭工程，請甲○○擔任系爭工程經理。」(參見鈞院99.3.10審判筆錄第9頁第28行至30行)；及己○○以村展公司名義多次匯款予甲○○(被證八)，顯見99年4月1日前甲○○係受僱於村展公司而非被告千附公司，甲○○所稱或為有利原告而多所不實，則其證言對原告有利部份容有可疑。
（二）證人甲○○之證言多有矛盾及違反經驗法則之處，證人甲○○稱被告千附公司於96年11月10日即聘其至澎湖擔任工地現場執行主管；又自承於被告千附公司、悅高公司及村展公司之承擔協議書中為連帶保證人，惟其既稱受僱於被告千附公司，被告千附公司豈有要求受僱於己之員工列為連帶保證人之理(參見鈞院99.1.28審判筆錄第2、3頁)？證人甲○○既稱其受僱被告千附公司，惟亦稱有時會代表村展公司簽約，且稱向被告千附公司借款20萬給付村展公司員工之薪資，上開所稱顯有矛盾及違反經驗法則(參見鈞院99.1.28審判筆錄第5頁第2、3行、第7頁第9行、99.
3.10審判筆錄第6頁第3、4、5行)。
（三）證人甲○○自承與原告有私交；核證人丁○○自承與其認識一、二十年之詞相符，其證言顯有可疑(參見鈞院99.2.25審判筆錄第8頁末行、第3頁第18行)。
六、本件系爭法律關係單純，似無爭訟必要而增鈞院之勞煩；原告明知第一筆請款金額所爭執之期間法律關係係存在於原告與村展公司間，而與被告等無涉(參見被證五)；且村展公司亦曾發函請其結算貨款(參見鈞院99.3.10審判筆錄第14頁第
15、16行)，原告未向村展公司辦理結算請款事宜，反向被告等請求，自為無據。本件原告顯係以混淆法律關係及翻異狡賴方式意圖將對他人難以收取之款項強加於被告千附公司負擔，實屬無理之至。原告指稱被告丙○○應對其負保證責任更屬無稽。懇請鈞院鑒核，賜判決如答辯聲明如下：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項
一、民間參與增建馬公5500噸海淡廠興建與營運案工程，由被告千附公司向臺灣自來水公司承包後，有關土電等部分工程先發包於訴外人悅高公司承攬，嗣該契約因故終止，被告千附公司乃於96年12月間將該工程發包由訴外人村展公司承攬，後因村展公司資金無法周轉，被告千附公司乃自97年3月間接手該工程自行施做。
二、原告自96年11月28日至97年10月14日多次將該工程所需要的混凝土與相關建築材料運送到系爭工程施工現場。由現場承包商簽收。
三、被告千附公司承認至少自97年4月1日開始即直接向原告叫貨，並先後出具兩紙工程發包採購單，第一張97年5月13日，第二張97年6月19日。
四、原告直接向被告千附公司請款金額有三筆，第一筆0000000元，時間自96年11月28日至97年3月27日；第二筆97年3月12日到97年4月5日，金額50440元，這部分金額原告已經捨棄；第三筆時間自97年4月13日到97年10月14，被告千附公司已付款金額0000000元。
肆、得心證之理由
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本案首先必須釐清者，乃原告所主張之第一筆請款金額0000000元，時間自96年11月28日97年3月27日，原告與被告千附公司間是否存在預拌混擬土之供料買賣契約關係。就此點，原告主張此段期間被告千附公司皆係透過其所聘請之員工甲○○叫貨，甲○○實係被告千附公司之代理人，故該供料買賣契約應係存在於兩造之間一情，為被告千附公司堅決否認，被告千附公司並以前揭情詞置辯。經查：
（一）系爭海淡廠興建工程由被告千附公司向自來水公司承攬後，將其中土電部分工程先轉包由悅高公司承攬，再轉由村展公司承攬，於97年3月間始接手自行施做，已如前述兩造不爭執事項所載。自交易實務觀之，在已有下游承包商處理土電工程之情況下，理應由該下包與各該廠商處理混擬土供料事宜，而非由被告千附公司自行採購叫貨。故由契約之相對性看來，在本案之情形，於97年3月以前，該混擬土供料買賣契約應係存在於原告與下包廠商悅高公司或村展公司間始屬合理，原告主張該契約存在於原告與被告千附公司間，既無法提出書面契約為證，復與交易常情不符，自須提出相當之證據以資證明。
（二）原告主張證人甲○○係被告千附公司之受雇人，為被告千附公司所否認，證人甲○○雖於本院審理時到庭證稱：「我在97年4月以前係受雇於千附公司到烏崁淨水場擔任工地主管」云云（見本院卷一頁198），然無法提出任何書面契約以資證明其與被告千附公司間有何僱傭或委任關係存在，且其於該次審判期日所提出之「契約承擔協議書」，亦僅能證明被告千附公司將該土電工程由悅高公司轉包於村展公司時，係由甲○○擔任連帶保證人，並無法證明甲○○係被告千附公司之受雇人或受委任人。況證人己○○於本院審理時復到庭證稱：「我是村展公司實際負責人，我一開始在悅高公司擔任副總經理，當時我與悅高公司負責人簽一份契約，就系爭工程由我全權負責，擔任專案代理人。但是後來悅高公司不能做之後，我再以村展公司名義來承接這個工程，這個情況類似跟悅高公司之間的關係，因為之前村展公司負責人欠我錢，所以把牌交給我，讓我用他們的牌才承攬這個工程。（問：甲○○與你何關係？）我以悅高公司名義承攬系爭工程，請甲○○擔任系爭工程經理。當時千附公司老闆徐董事長要求甲○○擔任連帶保證人。」等語（本院卷二頁61-62），益徵證人甲○○確係受雇於村展公司擔任系爭工程之經理，而非受被告千附公司雇用或委任。
（三）證人甲○○於審理期日時又證稱：「（問：原告主張96年11月28日至97年3月27日都是由你向他們叫貨混凝土？）沒錯，時間不止如此，應該更長。（問：當時叫貨是否以村展公司名義？）是誰叫貨發票上有抬頭，97年3月以前原告開票給村展公司，3月以後開票給千附公司。但是都由我出面叫貨。（問：與華勇公司叫貨有沒有訂立契約？）有，以村展公司與華勇公司名義有訂立契約，他們應該各持有一份契約。」等語（本院卷一頁200-201）；證人己○○復證稱：「（問：當時華勇公司的貨是誰叫的？）甲○○接觸華勇公司翁先生。（問：你認為華勇公司送來的貨要誰付錢？）應該是我要付款，我陸續有付款，我有要甲○○給我確實數量。」等語；復參諸原告公司於97年1、2月份之發票係開給村展公司（見卷附原證八），村展公司亦有開票支付貨款予原告公司（見卷附原證七），並對照對照上開兩人之證詞及前述（二）所述，堪認此段期間混擬土供料買賣契約應係存在於原告與或村展公司間，證人甲○○則係代表村展公司向原告公司購買混擬土，原告主張自96年11月28日97年3月27日，原告與被告千附公司間存有系爭預拌混擬土之供料買賣契約，尚難認與事實相符，自無足採。
二、原告另主張兩造間存有保證契約、債務承擔契約關係，此點亦為被告千附公司所否認，經查：
（一）證人甲○○於審理時雖證稱：、「（問：華勇公司是否你找的？）是我打電話徵詢他們的，像華勇公司這種混凝土的公司貨款都比較高，且我與華勇公司有私交，所以我會跟他說明很清楚，我跟他們說這些雖然名義上是村展公司，但是如果村展公司出問題，千附公司就會出面負責，請他們放心。且我說這些話也都是經過徐董事長同意的。」等語（本院卷二頁9-10），然證人甲○○並非被告千附公司之受雇人或受任人，已如前述，故甲○○上開所述並非代表或代理被告千附公司所為之意思表示，自難認兩造因此即成立保證契約。
（二）證人翁華勇於審理時固證稱：「我是原告法代的父親，也是原告公司實際負責人。（問：烏崁淨水廠工地97年4月份由千附公司收回來做你是否知道？）3月24月徐董事長有找我到工地去，那時還有專案經理甲○○也在場，當時徐董事長告訴我工地沒有辦法作下去，我就說我的材料費用要如何處理，徐董事長說這部分沒有關係，他自己願意自己掏腰包，要我繼續供料，他說如果以後有問題就找他就因為徐董事長給我承諾，我才會繼續供料。且他是大公司的董事長，我認為他不會騙我。（問：徐董當時有無說要把這個工程接手下來自己做？）有，他有這麼說，我也因為他這麼說，我才願意繼續供料。他說他是桃園人，他知道工人的辛苦，他會自己掏腰包。請我們繼續供料，並且要我們在4月30日完成第一期工程。」等語，然被告千附公司之法定代理人丙○○於本院審理時則否認於97年3月間有與翁華勇討論未支付貨款之問題，並證稱：「千附公司接手以前已經灌漿完成，但是還有一個封頂灌漿工程還沒有完成，我與村展公司解約後，我們問華勇公司是否繼續作，我們也說接手後，新產生的貨款我們會保證給付，我們也會正式給華勇公司訂單。所以華勇公司就說他要做。但是接手前的貨款我們就沒有談到。」等語（本院卷二頁55）；證人甲○○亦證稱：「（問：剛剛翁先生說到97年3月24日徐董在工地說這供料問題他會保證付款，有無這件事？）時間點我不能確認，但確實有這件事，當時在場只有我、丁○○及徐董。當時徐董在現場說，其意思是說，他有出水的壓力。在之前三月初我們就已經跟村展公司切割，但是正式發文是在四月份。當時徐董在現場時，我們跟徐董反應，廠商沒有收到貨款，所以不願意繼續供料。當時徐董與丁○○在溝通時，我人在旁邊，當時徐董說他接手後，千附公司會負責接手以後的任何款項，對於之前積欠的款項，他會協助處理，並請丁○○放心。」等語（本院卷二頁9）。參諸證人翁華勇為原告公司實際負責人，所證不免有偏頗原告公司之虞，而經本院觀察證人甲○○在法庭上之表現，應係原告公司之友性證人，自無故為不實證詞以損害原告之理，故其此部分證詞有極高之可信度。今甲○○既證稱當時被告丙○○僅承諾就先前積欠之款項會幫忙處理，而非自行負責，自難認被告丙○○有為訴外人村展公司承擔與原告間債務之意思表示，原告主張與被告千附公司間已成立債務承擔契約乙情，亦無足採。
三、關於原告主張第三筆請款金額即97年4月13日到97年10月14日部分，兩造對雙方此期間存有混凝土供料契約關係均無爭執，惟就原告實際出貨金額為何則有所爭執，被告千附公司雖提出其所製作之管制總表以及工程發包採購單辯稱該筆採購金額僅0000000元，惟兩造均不否認該管制總表及採購單所列金額僅係預估，實際混擬土之購買數量仍以現場施作為準（參本院99年5月12日言詞辯論筆錄兩造訴訟代理人、被告丙○○等人之供述，本院卷二頁132-134），經本院曉諭後，兩造亦同意偕同至現場核算混擬土之數量，惟經長達5個月的期間，雙方始終未能完成核對與結算，顯然無法期待以兩造協力之方式得知正確之混凝土出貨量，故本院爰依據兩造所提出之書面資料加以認定，先予敘明。經查：
（一）系爭混凝土供料契約乃原告提供一定數量、品質之混凝土供被告千附使用，性質上屬買賣契約，原告需有交付貨物之行為始為履行契約義務。本件原告所提出之之混凝土出料單（見原證一），其上簽收貨品之曾士瑋、甲○○、吳振銓、芮淑珍等人均係被告千附公司之人員，已據被告千附公司訴訟代理人供述無訛（本院卷二頁12），故該出料單應可證明被告千附公司確實收到該出料單上所載之貨品及數量。
（二）卷附之管制總表為被告千附公司製作，其上所載之數量雖為被告千附公司所預估，但在正常之情況下，被告千附公司應會依照該管制總表預估數量叫貨。茲將該管制總表與原告所提出之3紙請款單比對，請款單上所列日期之混凝土數量，核與管制總表所列同樣日期所記載者相符，而有部分請款單有記載但管制總表未列入者，原告亦提出與請款單記載相應之混凝土出料單為證，故原告主張已交付金額達0000000元之混凝土，惟被告千附公司僅支付0000000元，尚有455940元之價金未予支付等情，應可確信為實。
四、被告千附公司雖又辯稱就該第三筆請款金額，因原告未依約交付混凝土之試驗報告，故原告得拒絕給付尾款云云。然就契約雙方所得主張之同時履行抗辯，應僅限於一方之主給付義務未履行時，他方始得拒絕履行。如前所述，系爭契約性質屬買賣契約，原告所負之主要義務為交付貨品使被告千附公司取得所有權，至於提出檢驗報告，只是在證明提供之混凝土符合約定品質，屬原告履行給付義務時之附隨義務，被告千附公司自無從以原告未履行此項義務，主張同時履行抗辯之請求權而拒絕支付尾款。
五、綜上所述，原告請求被告千附公司給付455940元及自其最後一次交付混凝土於被告千附公司點收之日即97年10月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許，其餘部份之請求，為無理由，應予駁回。
六、末按，所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本件命被告千附公司給付之金額未逾50萬元，揆諸上開規定，爰依職權併為假執行之宣告；被告千附公司請求供擔保聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，原告假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年10月27日
民事庭法官管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年10月27日
書記官林德盛