裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第317號刑事判決
裁判日期：民國103年09月11日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第317號上訴人即被告 李華珍 上訴人即被告 周蜀君 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第52號中華民國103年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度復偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於周蜀君部分撤銷。
周蜀君犯傷害罪，處罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即李華珍部分）。
事實
一、李華珍、周蜀君分別係居住位在高雄市○○區○○○○路○○○號之「京城莫札特大廈」10樓、9樓之住戶，雙方長期因居家安寧問題而常有嫌隙。適李華珍與其未成年之子金○（年籍資料詳卷）於民國102年3月29日下午6時許，步出上開大樓地下1樓電梯之際，恰遇周蜀君與其成年女兒 王海芸 甫步入上開電梯內，而周蜀君於進入電梯後，因聽到有人（即李華珍之子金○）以腳猛踢該處逃生門之聲音，周蜀君與其女隨即又步出該電梯入口處欲與李華珍理論，並隨口出言「潑婦」，李華珍認係周蜀君對其辱罵而心生不滿，遂持其所有之Apple牌IPHONE4型手機1支朝周蜀君及其身後亦步出該電梯之女兒王海芸錄影拍攝，周蜀君原與其成年女兒王海芸復欲轉身步入候梯間，惟因見李華珍仍繼續持上開手機向渠2人錄影拍攝，遂再返身趨前與李華珍理論，且為阻止李華珍以手機持續對渠2人拍攝，竟基於傷害他人身體之不確定故意，以其右手多次拍打李華珍持手機之手，李華珍因側身閃躲致其左手肘受有擦傷；詎李華珍因不甘遭周蜀君之拍打，竟亦基於傷害他人身體之不確定故意，以手持上開手機揮打周蜀君，致周蜀君因而受有右手1×0.4公分之擦傷。
二、案經周蜀君、李華珍分別訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，其中屬傳聞證據部分，均經被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（本院卷第32頁、第70頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
貳、實體上認定
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）李華珍、周蜀君均矢口否認有傷害對方之犯行，被告李華珍並辯稱：周蜀君當時所聽到有人踹逃生門的聲音，是伊兒子（金○）踹的，因為伊兒子表示有聽到她罵伊「賤貨」跟「婊子」，伊兒子非常不高興，才會踹逃生門，但也因非常用力踢，所以當時才發生很大的聲響，後來周蜀君就跑出來罵伊們，而伊當時會持手機對周蜀君及其女兒錄影蒐證，是因為長期以來，她都這樣辱罵伊們，所以伊才會錄影，而且也有錄到「潑婦」這兩個字，而伊從頭到尾都是作閃躲的動作，並沒有以手機揮打她云云。被告周蜀君則辯稱：李華珍受傷的關鍵時間點，業經原審法院已完成勘驗，足見伊的手當時並沒有碰到對方（李華珍），而其他證據方面，也無法證明李華珍的傷與伊有關聯，且伊的行為亦符合正當防衛云云。
二、經查：
（一）被告李華珍、周蜀君分別為居住在高雄市○○區○○○○路○○○號之「京城莫札特大廈」10樓、9樓之住戶，雙方常因居家安寧而互有爭執。適被告李華珍與其未成年之子金Ｏ於102年3月29日下午6時許，甫步出上開大樓地下
1樓電梯之際，恰遇被告周蜀君亦與其女兒王海芸正要步入該電梯之際，而周蜀君因聽見有人（即李華珍之子金○）故意踢逃生門，遂又步出電梯與被告李華珍理論，而被告李華珍隨即以手機朝被告周蜀君及其女兒王海芸拍攝錄影，被告周蜀君因不滿被告李華珍以手機持續 朝渠 及其女兒拍攝，為阻止被告李華珍持續之拍攝動作，被告周蜀君當場與被告李華珍發生肢體衝突，被告李華珍左手肘因而受有擦傷，而被告周蜀君右手同時亦受有1×0.4公分擦傷等情，業據告訴人兼被告李華珍、告訴人兼被告周蜀君分別於警詢、偵訊，原審審理中互相指訴明確（警卷第2頁、3頁、5-6頁、8-9頁、11頁-12頁、他字卷第7-8頁背面、原審一卷第75頁、原審二卷第64-65頁、第67-6
8頁），復有李華珍之高雄市立聯合醫院102年3月19日診斷書（病歷號碼：00000000）、周蜀君之高雄市立聯合醫院102年3月29日診斷書（病歷號碼：00000000）各1份、「京城莫札特大廈」電梯之監視器翻拍照片3張、周蜀君右手擦傷之照片2張、「京城莫札特大廈」地下室停車場102年3月29日下午6時許之監視器翻拍照片10張、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗「京城莫札特大廈」地下室停車場監視器之勘驗報告1份暨「京城莫札特大廈」地下室停車場監視器翻拍照片30張、李華珍及周蜀君之全戶戶籍資料查詢結果各1份在卷可稽（警卷第17-1
8頁、第33頁、他字卷第2頁、第4頁背面、第9-15頁、20-35頁、原審二卷第81-86頁），足見被告李華珍、周蜀君雙方於案發際，因細故而有肢體上衝突，並各受有傷害之事實，已甚顯明。
（二）被告李華珍、周蜀君雖分別以前情置辯，惟查：
１、本件案發之經過，業經原審法院勘驗被告李華珍、周蜀君
2人（102年3月29日）位在上開「京城莫札特大廈地下室停車場電梯入口處」， 及渠 2人位在「靠近該入口處之車道上」之監視錄影畫面內容如下：
①電梯入口處部分：
18時1分34秒李華珍及其兒子自10樓搭電梯下樓。
18時2分10秒電梯抵達地下室停車場，電梯開門後李華
珍及其兒子走出電梯，遇到周蜀君及其女兒。
18時2分18秒周蜀君及女兒進入電梯內，電梯門欲關閉
時，周蜀君衝出電梯，其女兒先按住該電梯之開門鈕數秒，致該電梯門並未關上，嗣周蜀君之女兒隨後步出該電梯。
18時2分28秒周蜀君及其女兒均已步出電梯，電梯門關閉。
18時3分44秒周蜀君及其女兒再行走入電梯，並搭乘該電梯上樓。
18秒4分7秒周蜀君及其女兒搭乘該電梯停滯9樓，並
走出該電梯②靠近電梯入口處之停車場車道部分：
18秒1分35秒周蜀君及其女兒自畫面左側中出現步入該
停車場車道內出現，其後此二人在該車道處四處走動張望後，迄於18時1分57秒其
2人停留該處往電梯之入口處，唯仍站立於靠近該入口之車道上，嗣再進入電梯搭乘處。
18時2分18秒李華珍自電梯搭乘處走出，其子跟隨在後不久，李華珍即回頭並持手機拍攝。
18時2分24秒周蜀君隨後跟出，李華珍停下腳步回頭。
18時2分26秒李華珍左手持手機朝周蜀君拍攝並往周蜀
君處即該電梯入口處走去，此時，周蜀君之女亦步出該入口與周蜀君站在一起。
18時2分34秒周蜀君與李華珍在該電梯入口處發生衝突
，並於18時2分30秒，周蜀君以其右手揮向李華珍左手所持之手機。
18時2分37秒李華珍有先抬腳踢向周蜀君，周蜀君亦有
抬腳回踢李華珍。（雙方有無踢到對方，畫面不清楚。）18時2分39秒李華珍繼續持手機拍攝周蜀君母女，周蜀
君以其右手阻擋並推李華珍，周蜀君之女出來擋在周蜀君及李華珍2人中間，雙方對峙。
18時2分53秒周蜀君伸出右手揮打李華珍拿手機之左手
，李華珍用力將其手揮開，並將手機改由右手手持，並將右手舉高，並手持手機揮動。
18時2分58秒李華珍與周蜀君之女狀似爭執，並有揮動右手之動作。
18時3分2秒周蜀君又伸出右手欲搶李華珍之手機，李華珍將右手置於背後閃躲。
18時3分5秒李華珍及其子轉身離開，惟此時李華珍雖
一面步行離開，惟仍回頭轉向周蜀君及其女兒，並以右手持手機拍攝。
18時3分8秒周蜀君及其女一同追向李華珍，周蜀君隨
即先伸出右手欲搶李華珍右手所持仍在拍攝之手機（由錄影畫面觀察，被告2人手部之位置此時已極為接近）。
由被告2人上開肢體衝突之情節，已有原審法院103年2月25日勘驗筆錄1份在卷可按（見原審二卷第42-46頁）；另參諸檢察事務官對觀看上開錄影光碟內容亦載明：「①第1張畫面：李華珍手持手機對周蜀君錄影，周蜀君走出電梯查看。②第2張畫面：周蜀君走回電梯，李華珍向前繼續手持手機錄影中。③第3、4張畫面：李華珍繼續走近靠近電梯的位置，手中之手機仍持續錄影中。④第5、6張畫面：李華珍持續站在靠近電梯的位置以手機錄影，周蜀君之女走出查看後又走回電梯間。⑤第7、8張畫面：李華珍持續站在原處，仍手持手機錄影中。⑥第9張畫面：周蜀君與其女走出電梯間，走近李華珍，周蜀君以手撥掉李華珍持手機錄影之動作。⑦第10張畫面：李華珍雖遭周蜀君以手撥開阻止其錄影動作，但又立即將手機對著周蜀君拍攝。⑧第11張畫面：周蜀君持續欲以手阻擋李華珍手持手機錄影之動作。⑨第12張畫面：李華珍以右腳踢周蜀君之右腳。⑩第13張畫面：周蜀君亦以右腳回踢李華珍。⑪第14張畫面：周蜀君之女從旁走近，站在周蜀君與李華珍之間。⑫第15張畫面：李華珍再以手中手機對著周蜀君之女拍攝錄影。⑬第16張畫面：周蜀君走向前，再次阻止李華珍手持手機錄影拍攝之動作。⑭第17張畫面：周蜀君再次因李華珍手持手機拍攝之動作，而以手作勢撥掉李華珍的手，周蜀君之女再次站到李華珍之前將2人隔開。⑮第18張畫面：周蜀君繞到李華珍的左手邊，舉手欲再次撥開李華珍之手機。⑯第19、20張畫面：李華珍亦揮動手欲阻止周蜀君撥開其手機的動作。⑰第21張畫面：周蜀君之女亦以手撥開李華珍右手。⑱第22張畫面：李華珍為躲開周蜀君之女手部揮舞的動作，右手整著往後擺動。⑲第23張畫面：李華珍又再高舉手機對著周蜀君及周蜀君之女拍攝。⑳第24張畫面：由於周蜀君再次向前欲阻止李華珍的拍攝動作，李華珍即將手機放於身後。㉑第25張畫面：李華珍轉頭欲離開現場。㉒第26張畫面：李華珍回頭再拿手中手機對周蜀君錄影拍攝，周蜀君立刻向前阻止。㉓第27、28張畫面：李華珍放下手機後，雙方在該處交談。㉔第29、30張畫面：周蜀君與李華珍皆轉頭離去。」等節（見他字卷第20-34頁），核與原審法院上開勘驗之情節，大致相符，再比對被告2人於上開「京城莫札特大廈」地下室停車場處發生爭執行之過程，顯見被告2人在該處發生爭執，雙方已有肢體上之衝突等節，已甚明確；並參之前揭高雄市立聯合醫院診斷證明書所載：被告2人於當日即至該醫院就醫經診斷之傷害紀錄，足見被告2人雖否認有向對方揮打，然已與事實不符，均無可採。
２、又按刑法上之傷害罪並無關於犯罪手法之限制，只需行為人主觀上具備傷害他人身體之認知與意欲，客觀上形諸於外之行為舉止亦足以造成他人傷害之結果，即難謂與傷害罪之構成要件不符。又故意之成立，對於犯罪構成要件事實之發生，並無以確實之認識為必要，「不確定故意」即以不介意其發生而實行為已足。換言之，行為人固非蓄意實施構成要件行為，惟在施行其他舉措時，已可預見可能會發生構成要件之結果，卻仍懷有「縱使發生，亦不介意」之想法，此即所謂「不確定故意」。本件被告李華珍、周蜀君因上述事由發生爭吵，被告周蜀君出手拍打被告李華珍持手機之手，因而造成2人肢體上之衝突，已如前述。又按衝突之過程中，被告2人雙方互以肢體碰撞，已極易造成對方受傷，當為被告2人主觀上已有預見；復參以前揭監視器錄影畫面之內容，被告2人確有多次因衝突而發生肢體碰觸之情，足見本件案發之際，被告雙方因互相肢體上之衝突，因而導致對方受傷結果發生，已不違反被告2人傷害對方之本意，揆諸上開說明，被告李華珍、周蜀君2人均有傷害對方不確定之故意甚明。
３、又按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院分別著有96年度臺上字第3526號、97年度臺上字第5049號判決意旨參照）。查本件被告周蜀君於案發之際，係因不滿對方持續拍攝之行為，而先出手拍打被告李華珍所持手機之手，因而引發雙方之肢體衝突，業經認定如前，是被告周蜀君所為，尚與正當防衛阻卻違法之要件，已有不符，故被告周蜀君主張：伊僅揮手阻止李華珍之錄影拍攝之行為，係屬正當防衛云云，則有誤會。另被告李華珍於103年8月15日具狀請求傳訊其未成年之子金○（年籍資料詳卷）到庭作證云云（本院卷第65-66頁），及被告周蜀君請求以慢動作方式重製大樓監視器錄影資料云云（本院卷第59頁），惟本件事證已明，故本院認已無庸再行傳訊證人金○，及有再重製大樓監視器錄影資料之必要，併附予敘明。
４、綜上所述，被告李華珍、周蜀君上開所辯均無可採，本件事證已臻明確，被告2人犯行均洵堪認定。
三、核被告李華珍、周蜀君所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告周蜀君基於單一之傷害犯意，以其右手多次拍打李華珍持手機之手，係在密切接近之時間、空間反覆實施，且侵害同一被害法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。
參、撤銷改判（被告周蜀君部分）
一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。而如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院103年度台上字第2013號判決參照）。
二、本件原判決以被告周蜀君出言辱罵在先之行為，而量處較重之罰金新台幣1萬5000元，固非無見；惟原判決未慮及被告周蜀君於案發之前，係因不滿被告李華珍之子金○先以腳猛踢大樓之逃生門，因而引起本件雙方肢體上衝突之緣由，且亦未見原判決認定說明被告周蜀君上述犯罪之情節，有比被告李華珍較重之情，卻遽就被告周蜀君量處較被告李華珍為重之罰金刑，已有違反罪刑相當及比例原則，自非適法。被告周蜀君上訴意旨，指摘原判決未敘明理由即判處其較被告李華珍為重之罰金刑，而有不當，非無理由；原判決就被告周蜀君量刑部分既有瑕疵，自應由本院將原判決關於被告周蜀君部分，予以撤銷改判。爰審酌被告周蜀君與同為上、下樓之鄰居之李華珍僅因細故，竟出手傷害對方，顯見情緒控管已有不足，惟念及係不滿李華珍之子金○先以腳猛踢大樓之逃生門，一時衝動而引發本件肢體上之衝突，兼衡其於本院審時，已表達期盼與李華珍和解之意願，惟仍無法為李華珍所接受（參本院卷第53頁），並酌以李華珍所量處之罰金刑度（後述），及所受之傷勢等其他一切情狀，爰量處與被告李華珍相同刑度之罰金新臺幣1萬元，並諭如易服勞役，以新臺幣1000元為折算1日之標準，以啟自新。
肆、上訴駁回（被告李華珍部分）原判決就被告李華珍部分，認其罪證明確，因而適用刑法第
277條第1項、第42條第3項之規定，並審酌被告李華珍係成年且智識健全之人，理應知悉在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之手段與態度為之，其與被告周蜀君為同一大樓之住戶，僅因細故，率以上述方式傷害對方，足認其情緒控制能力亦有所不足，且犯後又否認犯行，態度非佳，迄未能達成和解，兼衡所受傷勢程度，並酌以犯罪動機、情節，另參以無犯罪紀錄，素行尚稱良好，暨衡及其教育程度及從事婚紗攝影工作等一切情狀，爰量處罰金新臺幣1萬元，並諭知如易服勞役，以新臺幣1000元為折算1日之標準。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告李華珍上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當。為無理由，應予駁回。
伍、移送併案部分（臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵續一字第28號）固以：被告李華珍揮手阻止周蜀君揪其手機之行為，另犯刑法第304條強制罪嫌云云，惟此部分與本件被告李華珍所犯傷害罪部分，兩者罪名互異，亦無實質上或裁判上一罪之關係，本院自不得併予審理，爰退回併辦，由檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第42條第
3項，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國103年9月11日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年9月11日
書記官白蘭 附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。