裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年抗字第185號民事裁定
裁判日期：民國108年08月20日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事裁定108年度抗字第185號抗告人黃道證上列抗告人因與相對人 羅震興 （日本名： 松原榮 ）間請求返還土地等事件，對於中華民國108年5月30日臺灣屏東地方法院108年度訴字第11號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告人訴請相對人應將起訴狀附表編號6、7所示之土地移轉登記予抗告人，原法院則以：⑴抗告人起訴狀所載相對人位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住所地，已經郵務機關以「無本人」為由退回原法院庭期通知書。又原法院依抗告人所請函請公益財團法人日本台灣交流協會高雄事務所（下稱日本台灣交流協會）查詢相對人位於日本國之住所，然經日本台灣交流協會函覆稱：「依據日本法律規定，本所無法受理原法院所提出之調查請求。」，準此，抗告人所稱相對人於我國之住所無法送達，而相對人位於日本之地址是否正確，亦屬不明。堪認抗告人起訴未表明相對人之住所或居所。⑵相對人係民國0年00月出生，依當代社會國民之平均壽命以觀，相對人應已身故。茲原法院前於108年5月6日裁定命抗告人於收受裁定後7日內：「持本裁定向戶政機關申請相對人最新之戶籍謄本（記事欄勿省略）；倘若相對人已死亡，亦請提出其之除戶謄本及全體繼承人之最新戶籍謄本（記事欄勿省略），進而追加、撤回相對人。逾期不補正，即駁回抗告人之訴。」，該裁定並於108年5月7日送達抗告人。然抗告人迄未補正相對人之除戶謄本及其全體繼承人之最新戶籍謄本，且未追加、撤回相對人。抗告人以不具當事人能力之人為被告提起本件訴訟，且未陳報應補正之事項，其訴顯難認為合法等情為由，依民事訴訟法第24
9條第1項第6款規定駁回抗告人之訴。
二、抗告意旨略以：相對人雖於55年8月1日遷居日本國，但並未放棄中華民國國籍，而具有雙重國籍，自應受中華民國法律規範，況相對人曾於90年9月13日於日本國之中華民國台北駐日經濟文化代表處橫濱分處，辦理授權書予在台灣屏東之胞弟 羅進登 ，由其代表相對人處理耕地三七五租約，其授權書已有載明其日本國之地址，核與起訴狀所載相符。而原審命抗告人補正相對人最新戶籍謄本，抗告人業已遵期辦理補正。縱使日本台灣交流協會礙於日本國個資限制，無法提供相對人目前在日本國之戶籍狀況，然原審仍可以司法院網站對相對人公示送達，是原裁定駁回抗告人之起訴，尚有違誤，爰抗告求為廢棄原裁定等語。
三、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；書狀及其附屬文件，除提出於法院者外，應按應受送達之他造人數，提出繕本或影本；又訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告，民事訴訟法第249條第1項第
6款、第119條第1項、第251條第1項分別定有明文。次按於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷，民事訴訟法第145條亦有明文。
又囑託外國管轄機關或駐在該國之中華民國大使、公使、領事或其他機構、團體為送達者，應由囑託法院函請外交部辦理。前項送達，受送達人為外國人時，其送達之通知及裁判書類，仍應以我國文字製作，惟如囑託外國管轄機關為送達者，應備有關訴訟文書之譯本。囑託駐在該國之中華民國大使、公使、領事或其他機構、團體為送達者，除民事訴狀可由當事人附譯本外，關於法院之裁判書類得附主文譯本。依民事訴訟法第145條第2項為送達者，受送達人為外國人時，亦應備相關訴訟文書之譯本。此觀辦理民事訴訟事件應行注意事項第139條規定即明。另按「第1項所列各款情形，如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達」，同法第149條第3項亦定有明文。是以起訴狀不能送達被告時，審判長得定期限命原告補正被告應為送達之處所，原告逾期不為補正者，法院固得認起訴為不合程式，以裁定駁回之。惟起訴狀送達後，被告應為送達之處所不明時，受訴法院仍非不得依民事訴訟法第149條第3項規定，命為公示送達，故法院尚未按原告陳報之被告處所送達之前，法院自不得認原告起訴不合程式，而以裁定駁回其訴。
四、經查：㈠抗告人即原告與相對人即被告間請求返還土地等事件，相對
人本設籍於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號，因遷居日本國東京都台東區淺草千東町二丁目58番地，而於81年6月29日修正戶籍法時廢止上開屏東縣之戶籍登記，嗣於90年
9月13日相對人曾於日本國之中華民國台北駐日經濟文化代表處橫濱分處，辦理授權書予在台灣屏東之胞弟羅進登處理耕地三七五租約事宜，當時相對人所填載之住址為日本神奈川縣鐮倉市二階堂773番地等情，業據抗告人提出相對人之戶籍謄本及相對人出具之授權書為證（原審卷第37、61、10
1頁），足認依卷證資料形式判斷相對人應係居住日本國，抗告人已有於起訴狀表明相對人之日本地址，是依上開規定，為利訴訟之進行，原法院應通知抗告人提出起訴狀、言詞辯論通知書、送達證書等文件（含相關訴訟文書）之譯本，供原法院送達相對人，並委請外交部囑託本國駐日本代表處代為送達。原法院雖曾囑託日本台灣交流協會協助查詢相對人位於日本國之住所及相對人目前是否仍在世？若否，則請協助提供相對人繼承人之姓名、住所等聯絡方式等節，然經日本台灣交流協會函覆稱：「依據日本法律規定，本所無法受理原法院所提出之調查請求。」（原審卷第102頁），及外交部領事事務局函覆原法院：「..查無相對人申領護照紀錄，爰無其國外地址資料可資提供」等語（原審卷第95頁），惟上開函文至多僅為上開機構說明無法協助法院查詢，亦無相對人之資料可以提供原法院，並無從證明相對人未居住於起訴狀所載住所。是原法院既未曾向抗告人起訴狀所載相對人之日本地址為送達，自難僅憑上開日本台灣交流協會及外交部領事事務局之函復內容，即遽認相對人未居住於該處。
㈡再者，原法院僅依相對人之出生年月日，逕推認其應已身故
，固非無見，但無確切事證，且本院調閱原法院106年度重訴字第105號暨本院107年度上字第100號租佃爭議事件卷證，復查無關於相對人已身亡之相關資料，故原法院裁定命抗告人應補正相對人之除戶戶籍謄本及全體繼承人之戶籍謄本，亦有未洽。
五、綜上所述，原法院既未曾依前開法律規定，向起訴狀所載相對人之日本地址為送達，且無確切具體事證足資證明相對人已經身故，即遽以抗告人起訴未表明相對人之住居所，復未補正相對人之除戶戶籍謄本及其全體繼承人之最新戶籍謄本，未追加、撤回相對人。抗告人係以不具當事人能力之人為被告提起本件訴訟，且未陳報應補正之事項，其訴顯難認為合法等情為由，逕依民事訴訟法第249條第1項第6款規定駁回抗告人之訴，自有可議。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，即有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適法之處理，爰裁定如主文。
中華民國108年8月20日
民事第一庭
審判長法官鄭月霞
法官吳登輝法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中華民國108年8月20日
書記官黃旭淑再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。