裁判字號：臺灣士林地方法院99年金訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：違反證券投資信託及顧問法
臺灣士林地方法院刑事判決99年度金訴字第4號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林維信律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2610號），本院判決如下：
主文甲○○未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知其未經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准，不得經營全權委託投資業務（俗稱代客操作）之業務，竟仍基於非法經營全權委託投資業務之犯意，於民國96年6月上旬某日，為賺取高額酬勞，向友人乙○○遊說可代為操作上市公司股票買賣保證獲利，乙○○認甲○○交遊廣闊消息靈通，遂允諾及約定由甲○○以新臺幣（下同）200萬元（起訴書誤載為4萬元，應予更正）額度為其全權操作股票買賣事宜，並提供其甫96年6月12日於臺證綜合證券股份有限公司北投分公司（現已由凱基證券股份有限公司併購，下仍稱臺證公司）所開立之帳號49677號之帳戶（股款交割之對應帳戶為中國信託商業銀行北投分行帳號0000000000000號），及於96年6月20日填具委任授權書交付予臺證北投分公司收執，供甲○○試行代為全權操作。甲○○即自96年6月20日起迄同年7月31日止，以乙○○提供之上開證券與銀行帳戶，並以融資融券之信用交易方式，向臺證公司下單密集買賣股票而全權操作，嗣結算該月全權代操股票獲利共計25萬8,976元，經扣除帳房記帳費用1萬元後，由雙方平分餘額24萬8,976元，甲○○即開立面額為12萬4,488元之支票1紙（發票人：甲○○，付款人：大眾商業銀行新生分行，票號：AA0000000號，發票日：96年8月15日，此部分起訴書誤載為到期日，應予更正）交付予乙○○提示兌現。乙○○見甲○○全權代操頗有獲利，隨即協同大陸地區友人 曾奕磁 與甲○○共同訂立「委任協議書」，約定自96年8月1日起至97年7月30日止，由曾奕磁出資30
0萬元，乙○○出資200萬元並提供上揭證券及銀行帳戶，共同委託甲○○全權負責操作買賣股票，每月15日結算，獲利報酬之5成歸甲○○所有，乙○○、曾奕磁則按出資比例各分得2成、3成。甲○○復於96年8月1日起，以乙○○上揭帳戶下單操作買賣股票，迄96年10月2日，因甲○○代操股票買賣獲利情況不佳，乙○○即停止委任。
二、案經法務部調查局新竹市調查站報告臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，查被告於調查局中所稱內容述及於對其不利之事實，經本院於準備程序中確認其當時陳述之自由意志有無遭受壓迫，被告則陳稱：伊於調查局、偵查中所述均出於自由意識等語（見本院卷第27頁背面），而被告及辯護人嗣後雖於本院99年10月12日審理程序中辯稱：調查局人員記載筆錄斷章取義云云（見本院卷第10
2頁背面），然被告於98年12月18日調查局訊問後，已親閱筆錄內容並於其末簽名捺印，有該次調查局筆錄在卷足憑（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第15頁），足認被告對該次調查局筆錄內容知之甚詳，而其歷經99年
3月10日、99年4月1日檢察官訊問，以及本院99年6月21日、99年8月2日、99年9月17日之準備程序，均未曾提及其經調查局人員訊問所製作之筆錄記載有誤（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第110頁至第112頁、第149、150頁、本院卷第27頁至第30頁、第56頁至第58頁、第80頁至第87頁），甚且被告於99年3月10日偵查中對於檢察官訊問之問題，均答稱以其於調查局之陳述為準（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第110、111頁），足認前開調查局筆錄之內容確為被告真意並屬實記載，被告竟於本院99年10月12日審理程序之際翻稱如上，自無可採。
二、按通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，96年7月11日修正前通訊保障及監察法第5條第2項前段定有明文，查本件係臺灣新竹地方法院檢察署檢察官因另案相關銀法法案件認符合該法第5條第1項第6款之情形，並危害國家安全或社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，又難以其他方法蒐集、調查證據，而有監察相關通訊之必要，乃依法核發通訊監察書，以臺灣新竹地方法院檢察署96年6月28日96年竹檢慎道監（續）字第000201號、96年7月24日96年竹檢慎道監（續）字第000246號、第000250號通訊監察書對電話號碼0000000000號、（00）00000000號自96年6月29日上午10時起至96年8月24日上午10時止，以監聽、錄音之方法實施通訊監察，有上開通訊監察書在卷可佐（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第51、52頁、第63、64頁、第71、72頁），本件通訊監察雖係因他案而進行監聽，然既符合上開通訊保障及監察法之法定程序，自難謂屬違法通訊監察，被告及其辯護人辯稱：被告遭長期違法監聽，浪費國家資源，據以起訴部分僅有3天之監察譯文，顯不符比例原則云云（見本院卷第
101頁），自難認有理由；又前開電話號碼（00）00000000號既為通訊監察之號碼，則通訊監察所得96年8月16日晚間
7時51分47秒之傳真內容（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第5頁、第13頁）自得作為證據，被告及辯護人雖辯稱：證人乙○○並未收受該份傳真，且其上所載號碼00000000號亦非被告使用之電話號碼云云（見本院卷第
101頁背面至第102頁），然證人乙○○於調查局中經提示該傳真內容後已為肯定詳盡之陳述（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第25頁背面），更於本院審理程序中證稱：（00）00000000號為伊家中電話號碼等語（見本院卷第99頁背面），足認此傳真文件容確係以被告所持用之
（00）00000000號傳真予證人乙○○所使用之（00）00000000號無疑，至前開所稱00000000號應為傳真編號（FAXNO.），並非指被告所使用之電話號碼，此部分辯護人顯有誤會，其所辯亦無理由。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之1第2項、第
159條之2亦有明文。經查：㈠證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，又無
顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。
㈡證人乙○○於調查局之陳述與於其審判中所述有所不符，而
其於偵查中自承於調查局之陳述均出於自由意識（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第105頁），況其於調查局筆錄製作完畢後，係經其親閱確認無訛始按捺指印（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第28頁），益徵其調查局筆錄應係出於真意所為之陳述，作成過程無不適當之情形，而於99年10月12日審理程序中，本院亦令證人乙○○再次詳閱其調查局之筆錄內容，其亦為肯定之答覆（見本院卷第100頁背面），是參酌上開意旨，前開證人於調查局時之陳述，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固承認簽立96年6月20日之臺證公司委任授權書，並開立上開面額12萬4,488元之支票交予乙○○，及曾持用行動電話門號0000000000號於96年7月10日、96年7月30日、96年8月5日與乙○○通話等事實，惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法之犯行，辯稱：因乙○○表示打電話下單時會佔線，伊遂受託於乙○○選定股票後代為下單，且乙○○係將前開臺證公司股票帳戶借伊使用，伊有使用該帳戶之額度自行操作買賣股票等語，辯護人則為被告辯護稱：被告係基於與乙○○間友誼，故允以代為買賣股票，並未獲有對價關係，此觀之起訴書所載委任協議書草稿之內容，被告與乙○○、曾奕磁需按比例負擔盈虧一節甚明，足見被告所為並非「經營」全權委託投資業務，甚且，被告自行將高達3百餘萬元之款項匯入乙○○銀行帳戶內，益徵被告確有自行出資，其與乙○○、曾奕磁係共同合夥投資股票，自與前開犯罪構成要件有違乙節，惟查：
㈠證人乙○○於調查局、偵查中及本院審理程序中證稱：伊曾
於96年6月間曾委託被告進行股票買賣事宜，當時伊有將20
0萬元、前開臺證公司股票交易之帳號49677號帳戶存摺及印鑑交予被告，並簽立臺證公司授權書（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第10頁），之後由被告在20
0萬元額度上下為伊看盤並下單買賣股票，當時有所獲利，被告有開立面額12萬4,488元支票1紙給伊，伊則將該支票存入伊開立於渣打銀行內湖銀行之帳號00000000000000號帳戶內，並已於96年8月21日兌現，此筆款項並非被告支付伊借款之利息，當時伊想先讓被告下單作看看，有賺錢再簽約作長期，該次被告並未出資，但有墊錢。之後伊與被告、大陸地區友人曾奕磁共同簽訂一式3份之委任協議書，內容為委託被告代伊與曾奕磁進行股票投資買賣，明訂由曾奕磁出資300萬元，伊出資200萬元，而投資獲利虧損則由伊、曾奕磁、被告分以20％、30％、50％比例分攤，被告會不定時傳真股票買賣對帳單給伊，簽訂協議書後，由被告代伊與曾奕磁於前開臺證公司股票帳戶內進行股票投資及買賣操作，該協議書由被告簽名後交予伊簽名，被告並要求伊將簽完名之協議書寄送予曾奕磁，待曾奕磁簽完名後寄回給被告，伊事後也有拿到1張已簽名之協議書，但事後因被告代為操作獲利不明顯，伊遂於96年底前口頭向被告終止委任關係，並要求被告返還200萬元。又伊於96年7月10日曾持用行動電話門號0000000000號與被告所持用之行動電話門號0000000000號通話，內容係伊委託被告於帳戶內200萬元額度從事股票交易，另伊於96年7月30日亦持行動電話門號0000000000號與被告通話，內容係伊被告簽訂前開委任協議書後，被告要求伊結清先前股票投資盈虧，於帳戶內留存200萬元作為投資款項，而於96年8月1日委任協議書生效後，即以前開臺證公司股票帳戶作為被告代伊與曾奕磁操作股票買賣之用，而伊於96年8月5日同樣持上開電話與被告通話，當時被告表示要以支票方式交付獲利12萬4,488元，通話中口誤為12萬5,488元，且當時有提到伊要出資300萬元，但最後伊僅出資200萬元等語（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第24頁至第28頁、臺灣臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第104頁至第110頁、本院卷第97頁至第100頁背面）。
㈡又乙○○於96年6月12日於臺證公司開設帳號49677號股票
交易帳戶，又於96年6月20日簽立授權被告處理買賣有價證券等事宜之授權書，而前開帳戶交易期間自96年6月13日至96年10月2日為止，有凱基證券股份有限公司99年3月3日
（99）凱證字第0259號函暨附件在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第4頁至第17頁）。
㈢而被告確開立面額為12萬4,488元之支票1紙（發票人：被
告，付款人：大眾商業銀行新生分行，票號：AA0000000號，發票日：96年8月15日），經乙○○提示存入其渣打銀行內湖分行00000000000000號帳戶內，並於96年8月21日兌現一情，亦有渣打國際商業銀行股份有限公司內湖分行97年2月27日渣打商銀內湖字第09700022號函暨附件附卷可徵（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第6頁至第10頁）。
㈣另被告所使用之傳真電話（00）00000000號於96年8月16日
晚間7時51分47秒傳真予乙○○之內容為：「TO：乙○○，臺證北投分公司，帳號：4967-7，7月份，當充盈虧+25897
6，扣帳1萬元帳房記帳支出，平分124488，於8月15號匯出」，以及委任協議書內容為「委任人曾奕磁、乙○○因股票投資理財所需，故委託受任人甲○○全權處理投資事宜，並明訂權利義務如下：⒈受任人曾奕磁出資參佰萬元、乙○○出資貳佰萬元，合計新臺幣伍佰萬元整，委託受任人全權處理投資股票事宜。⒉此項投資所買賣於乙○○帳戶內之股票庫存為曾奕磁及乙○○所有，然盈虧按照出資比例計算，每3個月定於15號結帳1次。⒊每日受任人於委託人乙○○帳戶內股票當沖買賣盈虧，受任人為50％，另30％（按：應為50％之誤）為委任人所有，曾奕磁為30％，乙○○為20％，於每月的15號結算。⒋每月買賣之業績退佣及券費皆由受任人所有。⒌此委託協議時間為期1年，自民國96年8月1號起至97年7月30日止。⒍為保障雙方權益立此協議書以資為憑」，亦有該傳真資料1紙在卷（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第5頁）。
㈤再被告持用行動電話門號0000000000號於96年7月10日、96
年7月30日、96年8月5日與乙○○間之通話內容，業經本院當庭勘驗無訛（見本院卷第80頁背面至第86頁背面），亦核與前開證人所述及證物資料吻合一致。
㈥至證人乙○○雖於偵查中、本院審理程序時改稱：伊並未委
託被告代為操作下單臺證公司帳戶內之股票，均為伊自行買賣，被告僅有時幫忙下單，而依照原先約定，被告有出500萬元，且因伊臺證公司股票帳戶可供購買融資股票，伊若沒有購買足額，剩餘額度就給被告使用，伊並未看過協議書內容（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第4頁），也未曾收受該文件（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第5頁）云云（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第105、106頁、本院卷第98、99頁），惟其於調查局中數度明確證稱係全權委由被告代為操作股票買賣一節，極為明確，亦核與上開證物所示內容相符無誤，自堪採信，而經偵查中、本院審理程序多次向證人乙○○確認其於調查局之陳述是否屬實，證人乙○○均為肯定之答覆（臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第
105頁、本院卷第100頁背面），甚且偵查中證人改稱如前之際，經檢察官質疑其說詞後，始又坦認：被告幫伊看盤及下單等情（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第108頁），顯見其上開翻稱顯係顧及與被告間之情誼，而刻意為不實之陳述，尚難採信；至證人乙○○歷經調查局、偵查中多次訊問，隻字未提及曾將其臺證公司股票帳戶供被告自行買賣其所有股票之用，且於前開程序中，經多次提示臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第5頁之傳真資料，證人乙○○均能明確陳述與該資料相關之內容（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第25頁背面、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第108頁），顯然證人乙○○對該傳真內容知之甚詳，嗣竟於案發後近3年之審理程序中翻異前稱，顯見係曲意附和被告之辯詞，其可信度之低落，至為灼然，益徵被告前開所辯，委無足採。
㈦至起訴書雖認證人乙○○先以4萬元（96年6月20日先匯入
160萬元，同日再轉出156萬元）交由被告試行代為全權操作一節，查前開證人乙○○於臺證公司之股票交易帳戶之股款交割之中國信託商業銀行北投分行帳號0000000000000號帳戶內，確有前開匯出入款項紀錄（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第155頁），然證人乙○○自調查局、偵查中均明確證稱96年6月間係以200萬元額度交由被告全權操作買賣股票等情（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第26頁背面、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第109頁），而核之其與被告於96年
7月10日、同年7月30日之通話內容，亦指稱被告確於200萬元額度內為證人乙○○買賣股票（見本院卷第81、82頁），再參以證人乙○○於臺證公司股票交易帳戶於96年7月10日有高達2百餘萬元之鴻海公司股票買賣紀錄（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第12頁），均與前開證據相互吻合，是96年6月20日至同年7月31日間，證人乙○○應係以200萬元額度內交由被告試行全權操作買賣股票，亦堪認定，公訴意旨顯有誤解，應予更正。
㈧綜上，被告確先與乙○○約定於一定額度內為其全權買賣股
票，並因此獲有利益，而與乙○○均分獲利，其後又與乙○○、曾奕磁訂立協議，於上開期間，以乙○○所提供之上揭臺證公司之股票帳戶，在渠2人提供之資金額度內代為操作買賣股票之事實，應堪以認定。至檢察官聲請傳喚調查局人員，及勘驗被告於調查局之錄音錄影光碟，以證明被告調查局筆錄記載及前開傳真資料之真實性（見本院卷第101頁至第103頁），惟此部分證據之真實性詳如前述，且本部分事實已臻明瞭無再調查之必要，故不再予以傳訊、勘驗，併此敘明。
二、被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：被告受證人乙○○、曾奕磁全權委託，由乙○○出資200萬元，曾奕磁出資300萬元，被告並未出資，僅係以前開500萬元透過乙○○上揭臺證公司之股票帳戶進行股票投資，並因而獲利之事實，業經證人乙○○證述如前， 況渠 3人簽訂之協議書內容僅記載被告全權處理投資股票事宜，並未載明被告應予出資一情，而被告更於調查局中自承：伊並未出資，但本有意出資500萬元等語（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第12頁正反面），足認被告並非一同出資合夥投資股票事宜，而係全權代為操作股票買賣，其及辯護人上開辯稱顯屬臨訟虛捏之詞，不足採信，至辯護人雖稱：被告曾將高達3百餘萬元之款項匯入乙○○銀行帳戶內，顯見確有出資乙節，經查證人乙○○於臺證公司證券股款交割之中國信託商業銀行北投分行帳號0000000000000號帳戶內，於96年間雖有多筆以被告名義匯入之款項，有該銀行99年3月29日中信銀字第09922271204249號函暨附件可憑（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第152頁至第160頁），然此並不足證明被告確有共同出資投資，況證人乙○○陳稱：被告會墊錢，一個月結帳等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第108頁），足認被告既受證人乙○○全權委託進行股票投資，期間遇有乙○○帳戶內款項不足時，其即自行墊款，待每月結帳時一併會算，是辯護人執此認被告即有共同出資投資，難謂有理由；再者，辯護人又辯稱：被告代為買賣股票並未獲有對價關係，且依據起訴書所載委任協議書草稿之內容，被告與乙○○、曾奕磁亦需按比例負擔盈虧乙節，惟被告既未出資而與出資達500萬元之乙○○、曾奕磁，共同攤分操作股票買賣所得之利潤，被告甚且分得高達5成利益，均如前述，足見被告係基於一定對價關係，受乙○○、曾奕磁之委託全權投資股票事宜，所辯被告本於友誼代為操作云云，顯然昧於事實，而依照協議書之內容，雖記載虧損亦共同負擔，然被告既僅提供代為投資之勞務服務，並未實際出資，如何能攤負此一虧損，且證人乙○○亦從未提及相關細節，是被告實際上有無攤分虧損，已有疑義，況根據協議書所載第4點，買賣股票之業績退佣及券費均歸被告所有，益徵無論買賣股票盈虧與否，被告均可就前開代為操作買賣股票取得一定之對價報酬，辯護人仍執詞以辯，自無可採。
三、綜上，本案事證至為明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第5條第10款定有明文，而非經主管機管許可不得從事全權委託投資業務，是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨可資參照），而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言，被告雖多次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。另被告雖因詐欺案件，經臺灣高等法院95年度上易字第1064號判決有期徒刑1年，減刑為有期徒刑6月確定，於97年7月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，惟此係於本件犯罪時間之後執行完畢，而與刑法第47條第1項之規定未合，公訴人認此部分應有累犯之適用，容有誤會。爰審酌被告犯罪之動機、手段，及經營全權委託投資業務，破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺，應予非難，暨被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易科之折算標準，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。
五、公訴意旨另以：被告甲○○明知其未經金管會核准，不得直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，而經營證券投資顧問業務，其仍基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，於96年6月上旬至96年10月2日止，亦即受乙○○委託操作買賣股票期間，不定時為乙○○提供股票分析意見與股票推介建議供乙○○決定股票買賣標的與數額，而經營證券投資顧問業務，因而違反證券投資信託及顧問法第6條第1項而觸犯同法第107條第1款之罪嫌，惟查：證人乙○○雖於偵查、本院審理程序時證稱：伊於臺證公司之股票帳戶下單前，會打電話問被告哪支股票會漲，再決定要買哪支股票等情（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第2610號卷第166頁至第167頁、本院卷第100頁），然證人乙○○曾稱：被告係以臺證公司之帳戶代伊及曾奕磁操作股票等語（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第397號卷第27頁），被告亦自承：曾奕磁之
300萬元投資款項亦匯入乙○○之銀行帳戶內等語（見本院卷第103頁），是前開臺證公司之股票帳戶既同時混有乙○○、曾奕磁之投資款項由被告全權代為操作，證人乙○○又何需自行買賣股票，更焉能加以辨別資金之來源而買賣股票，自與一般經驗法則有違，而證人乙○○雖稱：伊係以股票名稱及數量為區分等語，然經本院進一步確認係何股票時，證人乙○○又表示業已遺忘（見本院卷第100頁正反面），此部分難謂無疑，再核之前開委任協議書及通訊監察之內容，均僅能證明被告代證人乙○○、曾奕磁全權操作買賣股票，而未曾提及被告就買賣股票之投資或交易有關事項，對證人乙○○提供分析意見或推介建議，或因此而取得報酬，是此部分僅憑證人乙○○前開具有瑕疵之證述，自無從證明被告確有非法經營證券投資顧問業務之犯行，又依起訴書之記載，似以此部分與前開有罪部分為同一行為，而屬想像競合之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務中華民國99年10月29日
刑事第三庭審判長法官王梅英
法官蘇怡文法官劉育琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官朱宮瑩中華民國99年10月29日所犯法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。