臺灣桃園地方法院102年度訴字第781號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第781號刑事判決

裁判日期：民國103年06月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第781號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳璿文指定辯護人公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第10461號），本院判決如下：
主文陳璿文共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹零零零點陸貳公克，驗前純質淨重捌捌壹點叁柒公克，含包裝前開毒品所用之透明塑膠袋壹個）、摻有愷他命之香菸貳支、白色塑膠袋壹個、七星牌香菸紙盒壹個及咖啡色鐵製香菸盒壹個均沒收。
事實
一、陳璿文與 楊文華 （未據起訴）為朋友關係。因楊文華於民國
102年4月29日前之某不詳時間，自某姓名年籍不詳綽號「成哥」之人處取得第三級毒品愷他命1包（驗前毛重1,013.16公克，驗前淨重1001.56公克，驗餘淨重1,000.62公克，驗前純質淨重約881.37公克），不知應藏放何處，即於102年4月29日上午某時，在位於桃園縣 桃園市 ○○路與大興西路口之IDO汽車旅館內，將該 包愷 他命交予陳璿文，而託由陳璿文代為保管，陳璿文明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得持有達純質淨重20公克以上，仍基於與楊文華共同持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，收受該包愷他命而共同持有之。嗣於同日下午6時許，因 朱子薇 欲前往法務部矯正署桃園看守所迎接出獄之 鍾志泓 ，即於前開汽車旅館向 林穎伸 借用車牌號碼0000-00號自用小客車，先駕駛該車至桃園縣桃園市○○路某處搭載 廖珮儀 ，再至桃園桃園市○○路某處搭載陳璿文，陳璿文便攜帶以白色塑膠袋所承裝之上 開愷 他命1包，以及以不詳方式取得，分別裝載摻有愷他命之香菸各1支之七星牌香菸紙盒及咖啡色鐵製香菸盒，搭上前揭車輛，而與不知情之朱子薇及廖珮儀一同前往位於桃園縣桃園市○○路之法務部矯正署桃園看守所。後於該日下午6時45分許，為警在桃園縣桃園市○○路○○○號前查獲，並扣得上揭愷他命1包及摻有愷他命之香菸2支，始循線查知前情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人朱子薇及廖珮儀於警詢中所為陳述，固屬傳聞證據，惟被告及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
二、本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
三、另卷附本案照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，且被告及辯護人亦不爭執，具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理期日中坦承不諱（參本院卷第70、110頁），核與證人朱子薇於警詢及本院審理中、證人廖珮儀於警詢中及證人林穎伸於本院審理程序中所為之證述大致相符（參偵卷第24至28、31至34頁、本院卷第102至107頁），復核與證人楊文華於本院審理程序中所證述經查扣之該包愷他命係由其交付予被告持有等語並無矛盾（參本院卷第82至89頁，然證人楊文華證述內容不可採之處詳後述），並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品清單及現場照片13張在卷可稽（參偵卷第39至50、67、71、80頁、本院卷第2頁），而所查扣之白色晶體1包，經送請內政部警政署刑事警察局先依氣相層析質譜分析法，再依核磁共振分析法鑑驗結果，確認 含愷 他命成分（驗前毛重1013.16公克，包裝塑膠袋重11.60公克，驗餘淨重1000.62公克，純度約88%，驗前純質淨重約881.37公克），有該局102年5月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（參偵卷第73頁），又扣案之香菸2支，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司取用其中1支浸泡於5ML之甲醇中，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗方式檢驗後， 呈愷 他命類藥物陽性反應，有該公司10
2年6月17日UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可佐（參偵卷第82頁），堪認扣案之前開白色晶體1包確屬愷他命，且上揭香菸亦均含愷他命成分無訛，亦足佐被告上開具任意性自白與事實相符。至被告雖於警詢及偵查中，一度稱該包愷他命係伊透過網路聊天室向綽號「 小黑 」之男子購買，「小黑」將該包愷他命放置在位於桃園縣桃園市○○路與大興西路口之IDO汽車旅館旁草叢，伊先行取走，該包愷他命價值新臺幣（下同）15萬元，但伊尚未付款，伊未看過「小黑」本人，也無與「小黑」相互留下聯絡方式 云云 （參偵卷第13、14、61頁），非但與一般購買愷他命之通常交易情況相異，顯不符常理，且亦經被告於準備程序中表示上開情節係伊於警局時因緊張而虛捏（參本院卷第62頁），是自不足採信，附此敘明。
二、而被告經楊文華交付上揭愷他命，並將之帶上前開車輛之時間，被告雖於準備程序中一度稱係於被查獲之前1天即放到前開車輛內（參本院卷第69頁背面），然證人朱子薇於本院審理程序中，即證稱係於102年4月29日下午6時45分許遭警查獲前1個多小時，在位於桃園縣桃園市○○路與大興西路口之IDO汽車旅館前，向林穎伸借用該車，欲前往接鐘志泓，該時車內後座僅有放置如偵卷第45頁下方照片中之綠色衛生紙，並無該包愷他命，廖珮儀上車時僅有帶她的包包各節甚明（參本院卷第102至104頁），核與證人林穎伸所結稱有於上開時間、地點將該車鑰匙交予朱子薇及被告，該車後座僅有2盒衛生紙及黑色的飲料架，並無偵卷第45頁下方照片中之該包白色塑膠袋等語相符（參本院卷第105至107頁），並有該車後座照片附卷可參（參偵卷第45頁），且被告後復供稱因楊文華之前亦曾有交 付愷 他命予伊，並叫伊放在車上，所以伊才會與本案相混淆（參本院卷第110頁背面），是仍應以被告於警詢及本院準備程序時所供述係於被查獲當日方自楊文華處取得該包愷他命，並於該日下午6時許要前往法務部矯正署桃園看守所時，方攜帶上該車等語，較為可採。另證人楊文華於本院審理程序中，固一度證稱係於被告遭查獲前2天，由其將該包愷他命放置於上揭車輛之後座，被告遭查獲後，方於電話中向被告說該包愷他命是其放的云云（參本院卷第82、83頁），惟經質疑與被告供述不符之處後，旋改稱對被告所述沒有意見，其有回想起來有問被告要放哪裡比較好，才在遭查獲前1、2天，於桃園縣桃園市○○街某租屋處，請被告將該包愷他命放在該車上云云（參本院卷第83頁背面、第84、86頁），顯已有 曲意附 和被告說詞之情；又證人楊文華雖稱因林穎伸沒有要使用前揭車輛，所以在被查獲前2、3天即向林穎伸借用，將該車停放於桃園縣桃園市○○路某處，朱子薇係於被查獲之該日向其借用該車云云（參本院卷第84頁、第85頁背面），然經質疑何以朱子薇於警詢中稱係向綽號「 森森 」之林穎伸借用該車，旋即改口稱可能有先問林穎伸云云（參本院卷第86頁），但就該車鑰匙是何人交予朱子薇、該車當時停放於何處、朱子薇係如何取得該車、是否被告有向其拿取該車鑰匙以放置該包愷他命等問題，均答稱不清楚（參本院卷第86頁背面、第89頁背面），復與證人林穎伸所證稱從未將該車借予楊文華數天等語相互矛盾（參本院卷第106頁背面），亦足徵楊文華之上開供述均顯屬事後虛捏；且楊文華所證稱其係將該包愷他命放置於上開租屋處地上後即外出，以電話聯絡被告自行前往該租屋處，將該包愷他命放置於停放在中山路某處之前開車輛，再借予朱子薇使用該車云云（參本院卷第87頁），亦顯與持有毒品之人理應會謹慎藏放毒品，而非任意擺放於顯眼處，且亦不會將藏放毒品之車輛再任意借予他人使用之常情相違，則證人楊文華之上開證述內容，除有將該包愷他命交付予被告乙節堪予採信外，其餘證述內容均難使本院遽信屬實，諉無足採。綜上，被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定屬實，應依法論科。
三、 按愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告與楊文華就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告明知不得非法持有純質淨重20公克以上之愷他命，竟仍受楊文華所託，收受並與楊文華共同持有淨重達1001.56公克之愷他命1包，並違法持有摻有愷他命之香菸2支，所為實屬不該，然終能坦認犯行，犯後態度非差，兼衡酌其素行普通、智識程度為高中肄業、犯罪之手段及未生實際危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以示懲儆。另愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。
又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案之愷他命1包（驗餘淨重1000.62公克）及摻有愷他命之香菸2支，均屬違禁物，而包裝前開愷他命所用之透明塑膠袋1個，依前開內政部警政署刑事警察局之鑑定書，雖可與所裝之愷他命分別秤重，量得其重量為11.60公克，然因無法與所裝之毒品完全析離，而仍殘留微量之愷他命殘留於該塑膠袋內，是仍應一併依刑法第38條第1項第
1款規定，宣告沒收之。而被告用以裝載前開愷他命1包所用之白色塑膠袋，以及用以裝載摻有愷他命香菸2支之七星牌香菸紙盒及咖啡色鐵製香菸盒，均屬供犯罪所用之物，並據被告坦認為其所有（參偵卷第10、12頁），皆應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。另其餘扣案物品，均難認與本件被告違法持有純質淨重20公克以上愷他命之犯行有關，爰均不予沒收。
四、公訴意旨雖認被告係基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而販入前開扣案之愷他命1包，因認被告係涉犯毒品危害防治條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，惟查：
㈠按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足
為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又毒品危害防治條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，固均以持有毒品為其基本事實，然所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，若無從證明被告有販賣毒品營利之意思，自難逕論以販賣毒品罪或意圖販賣而持有毒品罪。而實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。倘被訴販賣與持有毒品行為具實質上一罪關係，則關於販賣毒品部分，應係犯罪事實之縮減，僅於理由說明即可，不另為無罪之諭知。（最高法院97年度台上字第6351號判決意旨參照）。
㈡公訴意旨認被告涉犯毒品危害防治條例第4條第3項、第6
項之販賣第三級毒品未遂罪，無非係以扣案之愷他命1包、前開內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及被告所持有之愷他命數量龐大，且愷他命保存不易，顯不可能如被告所辯係為便於施用而一次購買大量囤積，且被告所稱每日施用5至10公克之愷他命，遠超出施用愷他命之致死劑量，所辯顯不足採，被告所稱未支付價金即先取得扣案愷他命之情，與常情有違等情，為其主要論據。
㈢訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，辯
稱依僅係依楊文華所託而代為寄藏扣案之該包愷他命，並無販賣愷他命之意思等語。經查，被告固經扣得前揭驗前淨重達1001.56公克之愷他命1包，惟該包愷他命係於102年4月29日上午某時，在位於桃園縣桃園市○○路與大興西路口之IDO汽車旅館內，由楊文華交付予被告，業經本院認定屬實於前，且本院復敘明被告於警詢及偵查中所稱透過網路聊天室而向「小黑」取得扣案之該包愷他命，尚未支付價金15萬元云云，均與事實不符，公訴意旨認被告係以此方式販入該包愷他命云云，已難憑採。而本件除該包愷他命外，又未能扣得任何被告計畫進行毒品販賣之帳冊、筆記或電話通聯紀錄等其他積極證據，亦無查扣電子磅秤、分裝袋等一般出賣毒品之人常用之物品，另被告於警詢中所稱該包愷他命係供其施用，且每日施用5至10公克云云，固遠超過卷附行政院衛生福利部食品藥物管理署相關函文所示施用愷他命致死劑量之77mg/kg（參偵卷第90至94頁），而難認屬實，然亦不得僅因被告上開抗辯之不可採，即遽認被告持有該包愷他命確有販賣營利之犯意，仍須有積極證據加以證明，而公訴人除該扣案之愷他命1包及前揭鑑定書外，顯未提出任何積極證據，並詳加說明何以認定被告有販賣愷他命以營利之犯意，並具體化被告販賣愷他命或意圖販賣而持有愷他命犯行之事實，並使本院獲得被告確實成立前揭犯行之心證，前開扣案之該包愷他命及鑑定書，充其量僅得證明被告持有純質淨重20公克以上愷他命之犯行，尚不足以據以認定被告主觀上確有販賣該包愷他命以營利之犯意，至屬灼然。
㈣從而，被告是否確有以營利為目的而販入該包第三級毒品愷
他命，而應論以販賣第三級毒品未遂罪，或是否有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，均尚無足夠之證據予以證明，猶未達於毫無合理懷疑之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂犯行，亦不得認被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，依前開說明，屬犯罪事實之一部縮減，爰不另為無罪之諭知，附此述明。
五、職權告發部分：經扣案之該包愷他命應係由被告與楊文華共同持有，業經本院認定屬實於前，本院爰依職權告發，由檢察官另為偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾到庭執行職務中華民國103年6月19日
刑事第四庭審判長法官潘怡華
法官商啟泰法官陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭力瑋中華民國103年6月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。