裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1575號刑事判決
裁判日期：民國91年08月14日
裁判案由：違反水利法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一五七五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張豐祥右上訴人，因被告違反水利法等案件，不服臺灣台北地方法院，九十年度易字第一二八九號，中華民國九十一年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年偵字第一六四四三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內設置遊樂設施，足以妨害水流之行為之規定，因而損害他人權益，處拘役伍拾日，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○明知台北縣新店市○○段第一九九號及第三一一號土地均屬新店溪右岸行水區，已經地方水利主管機關台北縣政府公告為保護水道，禁止在該區內設置任何工作物，以免妨害水流，竟仍在該處（一九九號地使用四三．二三平方公尺、三一一號地使用四六．九一平方公尺）連同其向人租得之附近土地，設置大新店高爾夫球練習場，構築鐵皮屋式練球台及鐵絲圍籬等設施，因而致該二土地所有權人中華民國（一九九地號權利範圍全部，三一一地號權利範圍十分之三，管理機關均為財政部國有財產局）不能為適法之使用而權益受損。嗣於八十九年四月十八日經台北縣政府派員查獲，限於二十日內恢復原狀，竟不予理會。
二、案經台北縣政府告發函送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於其在右開國有土地上連同向私人承租之附近土地設置大新店高爾夫球練習場，構築鐵皮屋式練球台及鐵絲圍籬，經台北縣政府派員查獲等情均坦承不諱，核與台北縣政府八十九年八月十六日八九北府工水字第三○八八五九號告發函意旨相符（偵卷一頁），並經證人即該縣政府水利工程課承辦人 陳揚輝 證實，該二土地係屬中華民國所有，管理機關為財政部國有財產局，權利範圍一九九號地為全部，三一一號地為十分之三，亦有土地登記薄謄本在案（偵卷三
七、四七頁）可憑，占用面積則有土地複丈成果圖存卷（偵卷三○頁）可證，設置情形又有現場照片在卷（偵卷四九至五五頁、原審卷一五八至一六○頁）可徵，復據檢察官及原審受命法官履勘現場查明確實，製有勘驗筆錄各一份在案（偵卷二七頁、原審卷一五二頁）可考，堪認被告確有使用國有土地設置遊樂設施之行為。
二、被告雖矢口否認犯罪，辯稱伊根本不知該處係屬行水區，且在伊之前，該處原設有遊樂區，未曾聽聞有妨害水流情形，伊設置之後，無論曾在該附近造成淹水之象神颱風或近年來最大降雨量之納莉颱風，均未有洪水行至伊之高爾夫球練習場，實難認有致任何人權益受損或公共危險之情事，何況伊原不知該二土地權利非全屬私有，絕無犯罪故意云云。惟查：
㈠被告負責經營之大新店高爾夫球練習場確係在堤防內之行水區，距離流水區僅有
十幾米而已，已經證陳揚輝到庭證述綦詳（本院卷九十一年七月三十一日筆錄），並有該處之地籍圖謄本在案（偵卷一五頁）可考，衡以被告自承係建築系畢業，又因本場地設置之事，收到好幾次行政罰鍰之罰單（偵卷五八頁反面），且有該罰鍰通知函及繳款書等影本在卷（原審卷一六九、一七○頁）可參，足見其受過專業訓練，對於土地之分區使用限制及是否河川地當較非專業人員為瞭解，且既受行政罰鍰，自已知悉原由即係違規在行水區內設置遊樂設施，自不能再以土地登記薄謄本未將行水區之使用分類予以披載，而諉為不知。
㈡按水利法第九十二條之一之罪，係為保護水道及河川安全，以避免有妨害水流之
情形發生為其立法趣旨，其重點係在於結果行為，故法文中有「因而」二字，即本此而來。從而，就其犯罪之性質言，應屬繼續犯，而與刑法竊佔罪屬即成犯之性質迥不相同，易言之，本罪之構成，應就行為之整體予以觀察，雖然在單純違反主管機關禁止命令之初，僅應受行政罰，但一旦「因而損害他人權益」，即成立本罪，故其犯罪時點係指該結果發生之時。本件被告既已先前多次收到行政罰鍰，有如前述，竟未改善，於八十九年四月十八日經台北縣政府派員查獲，限於二十日內恢復原狀，竟期滿未辦，亦有上開告發函在卷（偵卷一頁）可稽，足見其「損害他人權益」（此部分詳後述）之犯罪時間，尚不得往前推至其設置高爾夫球練習場之初始而已，而應認繼續至未恢復原地形地貌，以保水流安全之時。㈢事實上，本件一九九地號土地使用狀況，依該國有土地之管理機關財政部國有財
產局列管資料，係為環河路一六○號附近雜林，而三一一地號土地使用狀況為行水區，有該局台灣北區辦事處九十年五月二十九日台財產北管字第○九○○○一二三二三號函一份在偵查卷（一○四頁）可憑，而只要在平常水流之處有固定物，均有可能影響水流之行進方向，已經上開專家證人陳揚輝供證在卷（原審卷一八二頁），復據台北縣政府九十一年二月二十日北府工水字第○九一○○六一八一九號函敘：「行水區內任何足以妨害水流之行為，皆有可能○○○區○○○○○道。」明確，有該函一份存卷（原審卷一七二頁）可證，再參以台北市政府工務局核准在私有河川地興建高爾夫練習場時，仍附以「網架及打擊台鋼柱部分應確實採活動絞接網架及活動接頭方式處理」為條件，有該局八十四年二月二十三日（八四）北市工業字第八○三九四號函影本一件在卷（偵卷六○、六一頁）可稽，足見任何固定式之立體工作物均不宜存在於行水區內，以澈底保護水道、維持河川安全。然而被告經營之高爾夫球練習場卻採用固定方式構築，為被告所不諱言（本院卷九十一年七月三十一日筆錄），並有上開設施照片可徵，足見本件國有土地之管理機關已無法依其原定計畫適法使用土地，其權益因此而受損害，堪予認定。
㈣末按防洪工作本應以長遠之眼光而作設計規劃，故有所謂「百年防洪計畫」，乃
眾所週知之事實，縱然近年之象神颱風、納莉颱風過境，新店溪水未淹至本件高爾夫球練習場，仍不能因此解免被告應負之罪責，充其量只能認被告之行為，尚未致公共危險之程度而已。
㈤綜上所述，被告所辯核係畏罪飾卸之詞，尚無可採，其犯行可以認定。
三、核被告之行為，應成立水利法第九十二條之一第一項中段之罪。原審未予細察，逕認檢察官在原審審判期日論告時，請求依同條項後段予以論罪之事實，為犯罪不能證明，而為無罪之諭知，置同條項規定之社會基本事實單一性於不顧，尚非允洽。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，核有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係為營利而犯本件之罪之動機、在行水區設置遊樂設施之犯罪手段、所致國有財產局權益損害尚非重大及犯罪後迄今未為補救措施之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。其中刑法關於易科罰金之規定，於被告犯罪後，已經總統於九十年一月十日修正、公布，自同月十二日起生效、施行，比較新、舊法之結果，新法之規定並無不利於被告，自應適用新規定，併此說明。
四、公訴意旨另略謂：被告意圖為自己不法之利益，於民國八十二年間起，竊佔右揭國有土地設置大新店高爾夫球練習場，因認被告涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌云云。
五、公訴人認被告涉嫌竊佔犯行，係以被告無法提出租約證明，而該國有土地管理機關又稱未出租或供人無償使用之情事，有國有財產局台灣北區辦事處函一件可證（按起訴書將文號誤引）為其論據。被告則堅決否認有竊佔之犯罪故意，辯稱三一一地號部分，係伊向 林德仁 轉租而來，林德仁向原土地所有人承租後，僅其中權利範圍十分之三變更為國有，自不能因此認伊有竊佔犯意，至於一九九號土地部分，伊係依林德仁指示之界址而使用，實不知會逾界使用該處，何況僅用四三．二三平方公尺之小面積，可見伊無不法存心等語。
六、本院查：㈠三一一號土地部分：
⒈該地號原來地號為臺北縣新店市○○○段十二張小段第二五九地號，有臺北縣新
店地政事務所九十年十二月二十一日九十北縣店地測字第一七九三九號函文所附新舊地號對照表一份附卷足參（原審卷一二一、一二二頁），原所有人（應有部分四分之一，見原審卷一二八頁土地謄本） 吳友育 確有將之出租於案外人林德仁，再由林德仁出租於被告，已經吳友育及林德仁分別於偵查及原審供證明確（偵卷一一八頁背面、原審卷一０五頁），復有林德仁與被告於八十二年一月四日所簽訂之土地合作使用契約書一份在卷可徵（偵卷七四頁），足證該地號之土地確有租賃於被告甲○○之事實。
⒉雖該地號有十分之三之應有部分屬於國有，然係因抵繳被繼承人 陳冬海 之遺產稅
而收歸國有，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處九十年五月二十九日台財產北管字第九０００一二三二三號函文一紙在卷足參（偵卷一０四、一０五頁），登記日期卻為八十四年一月二十五日，此有該地號土地登記謄本一份在卷可憑（原審卷一三一頁），衡以被告向林德仁簽約承租該地號土地之時間為八十二年一月四日（見偵卷七四頁），足見尚在該地號土地登記為國有之前。是被告否認於使用該號土地之初，即有竊佔之不法意圖，核屬可採。
㈡一九九號土地部分：
⒈本號土地全部均屬國有，固有土地登記謄本一份在卷（偵卷三七頁）可稽。惟據
證人即當時負責本件高爾夫球練習場構築監工工作之 陳玄宗 證稱：「（法官問證人）當時有無鑑界？（證人答）有。當時因為我們土地太多了，地政事務所就指一個點讓我們自己放（樣）。因為地籍圖可能會腐敗，一般都是會用自然地界，地政事務所指給我們，我認為地籍圖不準確，地籍圖上的Ｄ區（偵卷三○頁上之Ｄ區）就是一九九的地號，原來是一條小路，我們並沒有侵占到那條小路，如果有的話，二０一地號的地主，就會跳出來干涉。（法官問證人）當初鑑界是否你在場負責？（證人答）是的。我在場，是我放樣的。（法官問證人）當時有無侵占到第一九九地號的土地？（證人答）我認為沒有，因為一九九地號應該是一條小路，Ｄ區前面那邊應該是打擊台的位置。那邊是那一條小路，我們當時有避開，一九九地號應該就是那條小路。」等語（原審卷一一一、一一二頁），可見被告在設置大新店高爾夫球練習場之初，確有慎重其事辦理鑑界，只是監工之陳玄宗自行其事，以致誤勘，尚難苛責於被告。原審法官至現場實地勘驗結果，發現檢察官認被告所竊佔之本號土地係一條小路，且係緊鄰被告所經營大新店高爾夫球練習場之外側之護欄，此有原審九十一年一月二十五日勘驗筆錄所附編號七、編號八等照片二幀在卷可稽（原審卷一五二、一五九頁）。事實上，該地乃大新店高爾夫球練習場右半側之護欄所在，係以由第二０一地號（即偵卷三○頁複丈成果圖Ｅ點處）向第一九七地號（即偵卷三○頁複丈成果圖Ｉ點處）拉線並設置護欄以確立其練習場右側之界標。經檢視該練習場右側界標之設置結果，可發現其幾乎係沿第一九六地號、第一九八地號及第三０三地號所為之直線（同見前開偵卷三○頁之複丈成果圖），堪認被告當初於設置右側護欄之際，應係拉直後取直線而設置，並無故意竊佔第一九九地號之意圖，否則，何以僅僅逾界四三．二三平方公尺而已？反而閒置其有租賃權之第一九八地號及第三０三地號之廣大面積土地。足見被告所辯當初係固定二點後（即前開所述複丈成果圖上Ｉ、Ｅ兩點）拉直線後設置護欄，其拉線結果或因測量或距離長短造成些許誤差，以致不慎佔用第一九九地號之小部分土地（面積僅四三．二三平方公尺），尚屬可信。
㈢此外，查無其他積極確證足以證明被告在設置本件高爾夫球練習場之初，有竊佔
該二地號國有土地之不法意圖，核屬不能證明被告有竊佔犯罪情事，惟因起訴書認此部分與上開論罪部分具有一行為觸犯二罪名之想像競合犯審判上同一事件關係，此部分爰不另為無罪諭知。
㈣又檢察官上訴書雖未就此部分表示不服，但依刑事訴訟法第三百四十八條第一項
、第二項規定，仍應視為亦已上訴，本院自應併予處理，附此敘明。至於同段第
一九四、一九五、一九七地號土地部分，起訴書之犯罪事實欄並未將之列為被告竊佔範圍，僅於證據並所犯法條欄內記載被告無法提出使用該土地之權源證明，茲既經原審查明確已獲該地所有權人同意而使用，無竊佔可言，本院自無將之視為起訴範圍進行審究之餘地，亦一併說明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項，水利法第九十二條之一第一項中段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十四日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十一年八月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文水利法第九十二條之一違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰致回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施及機具。