裁判字號：臺灣高等法院90年上字第859號民事判決
裁判日期：民國91年08月14日
裁判案由：給付貨款等
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第八五九號
上訴人即附帶被上訴人聯和實業股份有限公司法定代理人 李品璋 附帶上訴人歐大緯企業有限公司法定代理人 廖朝良 訴訟代理人 黃坤鎮 右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年七月二日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第一二三一號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，命上訴人為給付逾新台幣捌拾柒萬壹仟參佰參拾肆元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
右廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣陸萬伍仟貳百拾玖元及自民國八十九年十一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人聯和實業股份有限公司（下稱聯和公司）方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決第一項，命上訴人給付新台幣（下同）一百零四萬一千六百五十四元及該部分自民國（下同）八十九年十一月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息與假執行之宣告均廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)駁回附帶上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
一、兩造間之買賣契約因歐大緯企業有限公司（下稱歐大緯公司）所提供之彈性紗品質異常斷紗過高，已於四月八日正式書寫品質異常報怨單聯絡單，於四月十一日傳真歐大緯公司，雙方於四月十四日合意終止合約，退回未使用之彈性紗，自不可能發生拒絕受領之遲延責任，故歐大緯公司主張伊拒絕受領，解除契約，顯非事實，則其請求給付運費，自屬無據。
二、就歐大緯公司所交付之彈性紗，總計產生不良品小彈性紗二八一公斤，小成品紗三七三九．六四公斤，總計造成伊之損失達八十七萬一千三百三十四元(計算方式為（281kg×1.05＝160802元）＋（3739.64×190＝710532元）＝871334元)，此部分應屬歐大緯公司所應負擔之瑕疵擔保責任，得與貨款互為抵銷。
三、有關空運費：本件彈性紗買賣，係伊向歐大緯公司購買，非直接向德國拜耳公司購買，故其如何將貨物交予伊，乃歐大緯公司與拜耳公司間之調度問題，與伊無關，其將為取得拜耳公司貨品而支出之超額運費，歸咎伊之信用狀瑕疵，自有未當。況且伊已於四月八日通知不再採購，雙方已終止合約，其仍於四月十四曾將貨空運抵台，損害自應由其自負。而且兩造已就第一批貨，同意改以國內庫存貨品支付，契約內容顯已變更，亦無權請求此項費用。
四、有關內陸運費：兩造雖約定彈性紗由德國進口，於基隆港交貨，但因事後已同意改由歐大緯公司之員林倉庫發貨，雖雙方未約定運費之歸屬，但依紡織業一般之慣例應由出賣人負擔。
參、證據：援用原審所提立證方法外，並補提八十九年四月八日聯和公司公司品質異常報怨聯絡單為證。並聲請訊問証人 沈兆熊 、 劉振宇 。
乙、被上訴人即附帶上訴人歐大緯公司公司方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)駁回上訴。
(二)原判決關於駁回被上訴人請求給付六萬五千二百十九元及其法定利息部分，及命負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄。
(三)右廢棄部分，上訴人應給付被上訴人六萬五千二百十九元及自八十九年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(四)前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)否認系爭彈性紗品質有瑕疵－
１、依中國紡織工業研究中心鑑定認為「影響斷絲率高低之因素其多，包括原料、使用者、技術及管理等多方面，故很難定合理之斷絲比率，至今仍未定有所謂合理的斷絲比率」，顯見聯和公司主張斷絲率高並不足證系爭彈性紗存有品質瑕疵，況系爭彈性紗係經聯和公司試紗核可後方始正式供貨，足証系爭彈性紗並無瑕疵。
２、斷紗率高係因聯和公司委由對拜耳彈性紗不熟悉之新藝纖維股份有限公司（下稱新藝公司）加工，起初使用情形不佳時，渠即已請聯和公司注意紗 張力 調整，並請拜耳公司德國廠技師根據以前曾至聯和公司大園廠觀查調整所得之經驗，提供書面建議，經轉知新藝公司後，聯和公司即未再對系爭彈性紗之品質提出異議，並陸續要求交付應由歐大緯公司倉庫出貨之彈性紗。又新藝公司於加工時曾發生次數不一之斷電情形，嚴重導致包紗產品發生瑕疵，與系爭彈性紗之品質無涉。
３、本件如確係歐大緯公司所供應之彈性紗品質不佳，則聯和公司應於收受第一批彈性紗後即為退貨，並為賠償之意思表示，然聯和公司並未為前開表示，並要求歐大緯公司繼續出貨，顯見系爭彈性紗之品質絕無瑕疵。
４、證人沈兆熊原為聯和公司之職員，而劉振宇為新藝公司之副廠長，新藝公司復係聯和公司之下游廠商，與本案之責任歸屬有重大關係，是以其證詞之公正性及正確性實存有重大之疑問，故該證詞自不足做為對聯和公司有利之認定。
(二)否認兩造已同意終止合約－
１、聯和公司自始無法提出兩造已合意終止合約之證明，亦無法證明系爭彈性紗確有瑕疵，自無足證兩造契約已合意終止。
２、兩造於拜耳公司無法於聯和公司要求之期日交貨後，即將第一批貨出貨點改為歐大緯公司員林倉庫，同時約定出貨時間待聯和公司通知後再出貨，而歐大緯公司於八十九年三月十五日及三月二十五日分別出貨予聯和公司，已為聯和公司受領，顯見聯和公司提出之傳真函與事實不符，顯不可採。況本件事涉國際貿易，非能證實係彈性紗原料有問題，歐大緯公司不可能在事情責任未釐清前即同意終止合約。
(三)歐大緯公司於八十九年四月十五日由新藝公司運退未用紗一千三百四十六點二六公斤係因：
１、聯和公司自始未交付任何款項，歐大緯公司為降低損失風險故取回未用紗。
２、八十九年四月十一日聯和公司要求將未用之系爭彈性紗退回。
３、新藝公司表示聯和公司已要求新藝公司不再使用歐大緯公司供應之彈性纖維紗生產，機器已另掛它廠牌紗生產，要求歐大緯公司清出場地並將貨運回。
(四)聯和公司應再給付歐大緯公司六萬五千二百十九元部分－本件兩造於買賣契約中已約定貨款中不包含營業稅，故上訴人另應負擔百分之五之營業稅。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提拜耳德國廠張力調整建議書及中譯本、斷電證明、新藝公司加工管制表、律師函各乙份（以上皆為影本）為證。
理由
一、歐大緯公司起訴主張：聯和公司於八十九年一月二十一日與伊簽立「訂貨確認書」，訂購二十四公噸彈性紗，後因等待聯和公司確認核可樣紗品質，致合約於二月中旬始生效，聯和公司為如期履行契約，要求拜耳公司以空運方式運送貨物。在此運送期間，兩造則約定由伊先以庫存供應，聯和公司則於同年三月六日下單四千公斤，每公斤五百四十五元之彈性紗，並指定送貨日為三月六日、十三日、二十日及二十七日分四批將貨送往指定之委外加工廠新藝公司（非原核可紗品質之聯和公司桃園大園廠），伊遂分別於三月四日完成交付彈性紗一○○二．五公斤、三月十五日交付一二九一公斤及三月二十五日交付一四四六．一四公斤予聯和公司。詎對造於八十九年四月十五日，卻以彈性紗有瑕疵而片面解除契約，並表示拒絕受領從拜耳公司進口之貨物，伊遂自新藝公司運回前以交付之一三四六．二六公斤彈性紗，是伊交付聯和公司之彈性紗總數量合計共二四五八．四四公斤（含試紗六五．○六公斤）。又因聯和公司拒絕受領由拜耳公司進口之彈性紗，伊乃解除兩造間買賣契約，惟聯和公司就已受領貨物之貨款，迄今分文不付。聯和公司雖主張系爭彈性紗有瑕疵，並以所受損害與貨款抵銷云云，惟系爭彈性紗均經聯和公司受領無誤，且瑕疵可能係聯和公司之機器設備或員工操作不當所造成，伊否認所交付之彈性紗有瑕疵，爰依法解除契約，請求聯和公司給付已受領之彈性紗、樣紗、陸、空運費合計一百五十七萬七千一百六十三元及法定遲延利息之判決等語(按原審就貨款一百三十萬四千三百九十二元本息、陸空運費十七萬零三百二十元本息部分，准歐大緯公司之請求，而駁回歐大緯公司其餘十萬二千四百五十一元本息部分之請求，聯和公司就其敗訴部分中之陸空運費十七萬零三百二十元本息，貨款八十七萬一千三百三十四元本息部分提起上訴；歐大緯公司就原審駁回其訴部分中之六萬五千二百十九元本息部分，提起附帶上訴，故原判決就歐大緯公司勝訴之貨款四十三萬三千零五十八元部分，因聯和公司未聲明不服而告確定，就歐大緯公司敗訴金額三萬七千二百三十二元部分因歐大緯公司未聲明不服亦告確定)。
二、聯和公司則以：對於歐大緯公司主張交付彈性紗（含樣紗）之數量、單價均不爭執，惟歐大緯公司所交付之彈性紗與聯和公司所認可之樣紗品質不同，斷紗比率有百分之二點四至百分之二十五不等差異，致聯和公司受有八十七萬一千三百三十四元之損害，歐大緯公司應負瑕疵擔保之責，且已將瑕疵通知歐大緯公司，兩造已同意終止系爭合約，不再交貨，已交付之貨物，則因伊公司受有損害，兩相抵銷，故伊僅須支付貨款四十三萬三千零五十八元。至於歐大緯公司支出空運費，係其與拜耳公司間調度庫存之問題，與伊公司無涉，而內陸運費則為歐大緯公司變更交易條件所產生，亦應由歐大緯公司負擔。至於樣紗部分係無償提供聯和公司使用，亦無須給付費用等語，資為抗辯。
三、本件歐大緯公司主張聯和公司向伊公司訂購二十四公噸彈性紗，並經聯和公司試紗確認核可，且已交付每公斤五百四十五元，共計二四五八．四四公斤（含樣紗六五‧０六公斤）之彈性紗等事實，業據歐大緯公司提出訂貨確認書、供貨確認書、託運單及訂購單等為證，核屬相符，且為聯和公司所不爭執，自堪信為真實。
四、至歐大緯公司主張聯和公司迄今未付前開已付彈性紗之貨款，且拒絕受領後續之訂貨，伊乃解除契約，聯和公司自應賠償已付彈性紗之貨款（含營業稅），及陸空運費之損失部分，則遭聯和公司所否認，並以前開情詞置辯。是本件首應審究者為：聯和公司已受領之彈性紗是否存有瑕疵？聯和公司得否據此請求不履行之損害賠償？歐大緯公司是否合法解除契約？
五、經查：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，買受人主張所受領之貨物有瑕疵，要求依債務不履行請求損害賠償者，自應就受領貨物之瑕疵，負舉證責任。
(二)本件聯和公司抗辯其因系爭彈性紗之瑕疵，致生八十七萬一千三百三十四元之損害，而主張此部分與應給付歐大緯公司之貨款一百三十萬四千三百九十二元抵銷云云。然查，歐大緯公司就系爭彈性紗是否存有瑕疵，且聯和公司是否因而受有損害、損害之金額如何計算等，均有爭執，依上述說明，自應由聯和公司就此部分，負舉證責任。聯和公司雖舉証人沈兆熊（即聯和公司前財務經理）到庭証稱系爭彈性紗品質不好斷紗比率很高（見本院卷第六三頁），証人劉振宇（新藝公司副廠長）到庭証稱「．．．，我們生產一個月後因為紗的品質不好，所以我們就換掉用別的彈性紗，代工期間發現紗容易斷掉，成品不合格，一般彈性紗在整個加工過程是不能斷的，容許斷紗率是百分之五以下，聯和公司提供給我們的紗斷紗比率是百分之十一，除斷紗外，他們還有紗內網狀起不好，是他們當初繞紗時沒有繞好，發生脫圈的狀況，使得運轉不平均，才會斷掉，這是斷紗的主要原因，．．．我們公司斷電會發生小紗，但是這是全部的原料紗都斷掉，與系爭彈性紗是部分斷掉不一樣．．，如果是同一批彈性紗，加工過程條件都是一樣的，製造過程中斷紗的比例應該是具有穩定性，系爭彈性紗斷紗比率不穩定，所以我們認為是他們紗的品質不穩定。」等語在卷（見本院卷第八三、八四頁），惟依據財團法人中國紡織工業研究中心函覆原審稱「影響斷絲率高低之因素甚多，包括原料、使用者、技術及管理等多方面，故很難定合理之斷絲比率，至今仍未定有所謂合理的斷絲比率。」，此有該中心九十年三月二十三日中紡（九十）織字第０三０三一號函在卷足憑（見原審卷第一一六頁中國紡織工業研究中心函），足証尚難僅憑斷紗比率，即可認定係彈性紗品質有瑕疵。查彈性紗係一種合成化學纖維屬高科技人造纖維，內含聚亞胺酯（polyurethane）的高分子化學聚合物，其物性品質具時效性，入紗時皆須依紗總衍伸倍數值(totaldraft)及機台類別、機台轉數要求．．等配合調妥入紗預伸張力(pre-draft)，如調整不當，雖仍可生產，但將會導致斷紗及被誤判為原料有瑕疵之情形，已據歐大緯公司 陳明 在卷，而聯和公司在決定買受系爭彈性紗之前，曾試紗並經其認可一節，亦為聯和公司所不爭，參以聯和公司以前也向歐大緯公司買過拜耳公司彈性紗，並曾經德國拜耳公司派員到其大園廠觀查及調整等情，以及歐大緯公司接獲斷紗通知後，向德國拜耳公司函詢，經拜耳公司以傳真信函回覆有關調整張力之問題，有傳真函及譯文各一紙在卷(見本院卷第一五五、一五六頁)，堪認斷紗應非單純之原料問題所造成，而証人劉振宇證稱聯和公司在送貨給我們加工前就已經把設定條件試過，認為沒有問題才到我們公司設定條件等語，可知有關機台之使用設定技術部分完全係由聯和公司所主導，自與從事加工之新藝公司無涉，故僅憑証人沈兆熊、劉振宇個人之意見，尚難據為有利聯和公司之証明，聯和公司亦未舉証証明其對機台之調整紗張力一節並無問題，自難僅憑証人之証言即認系爭彈性紗之斷紗比率高係彈性紗品質有瑕疵，此部分聯和公司之辯解，尚屬不能證明而不足採。其主張因彈性紗品質上瑕疵，致伊受有損害八十七萬一千三百三十四元，主張與貨款抵銷，即屬無理由，而不應准許。
六、本件聯和公司既無法證明所受領之彈性紗有瑕疵，已如上述，則其終止與歐大緯公司訂定之買賣契約，難謂合法，至於其辯稱兩造已合意終止買賣契約，則已遭歐大緯公司所否認，其雖提出品質異常報怨聯絡單影本一紙為據(見本院卷第四三頁)，惟觀之該聯絡單上抱怨異常內容所記載『．．．但因生產品質不良及斷絲率高達百分之二十左右，且造成小紗一堆，影響交貨期及生產品質造成客訴發生，因此已先行口頭通知停止所有後續採購數量，今特去函通知取消（解除）訂貨及要求貴公司針對小紗造成本公司損失給予補償及未用完之貨將給予退還。』，僅屬其單方面通知對造，難認兩造已達成終止或解除契約之合意，至於証人沈兆熊在本院雖証稱『．．．黃先生十四日到本公司談，未交的貨不要進貨，在台南新藝廠未拆封的要退貨，有關於損害賠償部分已使用斷掉及不良部分再協商，．．．當時大家協議不要再進貨』等語（見本院卷第六三頁），惟歐大緯公司已表明其係因對造不要用伊之紗，為免受損失才把紗運回，殊難以其運回存貨即可認係同意終止（解除）買賣契約，此部分聯和公司之辯解，亦不足採信。兩造既無合意終止或解除契約，聯和公司復無解除或終止契約之法定事由，竟通知拒絕受領，故歐大緯公司主張聯和公司受領遲延，而解除契約，自屬合法。歐大緯公司依解除契約後，雙方所負回復原狀義務之規定，所得向聯和公司請求之項目分述如下：
(一)按契約解除時，應負回復原狀義務之當事人，如應返還之物有毀損滅失或其他事由致不能返還者，應償還其價額，此觀民法第二百五十九條第六款之規定自明。本件聯和公司就其自歐大緯公司處受領每公斤五百四十五元之彈性紗，扣除樣紗部分，共計二三九三‧三八公斤（即二四五八．四四減六五‧０六），並不爭執，則揆諸前揭說明，聯和公司自應依約給付價金一百三十萬四千三百九十二元（計算方式545×2393.38，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。
(二)次按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃因債務不履行所生舊賠償請求權，不因解除失其存在，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條規定，又基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受利益，民法第二百十六條之一定有明文，歐大緯公司因聯和公司受領遲延而解除契約後，其向拜耳公司訂購彈性紗空運來台所產生之運費，故屬積極損害，惟系爭彈性紗因聯和公司未受領已由歐大緯公司另行銷售之事實，已據其是認在卷(見本院卷第六五頁)，則揆諸前揭說明，歐大緯公司嗣後出售該彈性紗時，因免除支付運費而受有利益，且其受損害與受利益乃係基於同一原因事實，自應扣除，故其主張聯和公司應賠償其所支付空運費之損害賠償十六萬一千三百二十元，不應准許。次查，依據兩造所訂之訂貨確認書，明定彈性紗由德國進口，於基隆港交貨，但運費係採CIF方式(即由賣方負擔運費)，此有訂貨確認書在卷可稽(見原審卷第十一頁)，前開貨物之第一批貨雖事後經由兩造同意改由歐大緯公司員林倉庫之庫存發貨，惟雙方既未就運費之負擔另行約定，則依兩造原定契約之運費負擔原則，自應由出賣人負擔，故此部分歐大緯公司之請求，亦不應准許。
(三)至於樣紗六五．○六公斤，歐大緯公司雖主張聯和公司應支付樣品紗費用三萬七千二百三十一元，惟聯和公司否認有支付樣品費之義務，查系爭樣品紗既系供聯和公司作試樣以便其認可系爭彈性紗之品質，依一般商業習慣應屬無償提供試用，歐大緯公司主張對造應行支付，自應負舉証証明之責，其既未能舉証以明，依舉證責任分配原則，歐大緯公司此部份樣品費之請求，殊難准許。
(四)至營業稅六萬五千二百十九元部分（計算方式為0000000×0.05)，依營業稅法之規定其納稅義務人雖為出賣人，惟此項稅賦之負擔非不可經由雙方合意約定由買受人實際負擔，而觀之兩造所訂之訂貨確認書第三款已明定營業稅為外加(見原審卷第十一頁)，聯和公司就此亦未加爭執，則歐大緯公司主張此部分應由聯和公司負擔，即屬可採而應予准許。
七、綜上所述，歐大緯公司依解除契約後之法律關係，請求聯和公司給付一百三十六萬九千六百十一元及自起訴狀繕本送達翌日起（見原審卷第六四頁）即八十九年十一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就前開應予准許部分，所為聯和公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，聯和公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至不應准許部分，原審所為聯和公司敗訴之判決，尚有未洽，此部分聯和公司上訴意旨請求廢棄改判，為有理由，至於原審就前開應予准許部分，所為駁回歐大緯公司請求之判決，亦有未洽，歐大緯公司就此部分提起附帶上訴，為有理由。本件經此判決後，兩造均不得上訴第三審而告確定，無須宣告假執行，歐大緯公司附帶上訴聲請宣告假執行，亦不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述或提出攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年八月十四日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官張蘭右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年八月十六日
書記官應瑞霞