臺灣高等法院91年度上更㈢字第43號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更㈢字第43號民事判決

裁判日期：民國91年08月14日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈢字第四三號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十一日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二八○九號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：東方聯合律師事務所（下稱東方事務所）係由被上訴人與訴外人 林清源 律師、 李建軍 合夥經營，並由被上訴人任負責人。上訴人因持有訴外人 曾子龍 簽發面額新台幣（下同）二百十萬元之本票未獲付款，乃至東方事務所洽詢，並由該事務所合夥人兼助理之李建軍接受委任，嗣後曾子龍之父即第一審共同原告 曾萬變 亦經由上訴人之介紹，委任東方事務所處理曾子龍對中連汽車貨運股份有限公司（下稱中連貨運公司）請求車禍損害賠償金之事宜。上訴人對曾子龍之本票債權經執行後，尚有一百七十九萬六千二百二十三元及自民國七十九年六月十五日起算之利息未獲清償，由法院發給債權憑證，上訴人乃將該債權憑證交與李建軍，委任東方事務所就曾子龍日後獲得之車禍賠償金予以強制執行。詎李建軍因嗣後誘使曾萬變允諾給與賠償金半數為酬金，為貪圖該酬金，竟違背委任本旨，未為強制執行，於八十年七月間領得該車禍賠償金五百七十三萬五千元後，即取去其中三百萬元，餘交由曾萬變領取，致上訴人之前開本票債權未能獲償，受有損害，而李建軍嗣已賠償上訴人二十五萬元等情。為此擇一本於民法第一百八十八條、第六百八十一條規定，求為命上訴人給付一百五十四萬六千元及自七十九年六月十五日起按年息百分之六計算利息之判決。嗣被上訴人於本院更二審時抗辯曾子龍事後已給付十萬元，為上訴人所不爭。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百四十四萬六千元及自七十九年六月十五日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。（本院按：上訴人起訴時原請求三百十六萬一千元及自七十七年十二月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，嗣於本院之前審減縮聲明請求一百五十四萬六千元及自七十七年十二月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。關於自七十七年十二月三十日起至七十九年六月十四日止之利息請求部分，經本院之前審駁回後，未據上訴人聲明不服，又本院於更二審判命上訴人給付一百四十四萬六千元本息，駁回上訴人其餘上訴，上訴人對之未聲明不服，另關於一審之共同原告曾萬變部分，經本院前審為曾萬變敗訴之判決後，亦未據曾萬變聲明不服，均告確定）。
二、被上訴人則以：被上訴人與訴外人李建軍、林清源係合署辦公，各自接案辦理，並無合夥關係，李建軍亦非被上訴人之受僱人，被上訴人對李建軍無監督之權利；又上訴人並未委任李建軍或東方事務所對曾子龍之車禍賠償金為強制執行；且因上訴人嗣後已免除曾子龍之債務，甚至表示將該債權讓與李建軍，上訴人亦無損害；即令被上訴人對上訴人應負損害賠償責任，亦因上訴人無從依民法第二百二十八條規定，將其對曾子龍之債權讓與於被上訴人，被上訴人受有同額之損害，亦得主張抵銷。上訴人之債權所以未獲滿足，係因其自行將債權憑證取回，並將執行卷宗取走，並非李建軍之未對中連貨運公司之債權為執行所致。上訴人在九十一年四月十五日對曾子龍聲請強制執行之狀態不能證明七十九年六月二十八日曾子龍係無可財產可供強制執行等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：上訴人主張其執有訴外人曾子龍簽發之前述本票未獲付款，經法院裁定准予強制執行， 嗣聲 請臺灣板橋地方法院以七十九年度民執木字第九九○號民事執行事件，對曾子龍在雅敦紙品股份有限公司之股權為強制執行，經執行結果，尚有一百七十九萬六千二百二十三元及自七十九年六月十五日起算之利息未獲清償，由法院發給債權憑證等情，為被上訴人所不爭，並經本院前審調閱該執行卷證查明無訛（本院更一審卷第一七五至一九二頁），堪信為真實。
四、兩造爭點之論述：上訴人係根據民法第一百八十八條及第六百八十一條，請求被上訴人負損害賠償責任。惟受上訴人委託處理強制執行事件者係訴外人李建軍（原審卷第一八二頁反面之偵查筆錄），上訴人提出刑事告訴認涉有背信罪嫌之對象亦為李建軍或林清源（林清源部分業獲判無罪確定，參原審卷第九八頁），上訴人係以李建軍受僱於被上訴人，或被上訴人與李建軍之間為合夥關係主張被上訴人應負賠償責任。爰分就被上訴人與李建軍間是否存有僱傭或合夥關係，分述如下：
㈠按稱合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約，除出資外，各合
夥人並有損益共同分擔之利害關係，此觀之民法第六百六十七條、第六百七十六條、第六百七十七條之規定自明。被上訴人與李建軍間是否有合夥關係，端視該二人間是否有所謂「共同事業」、「互約出資」及「損益共同分擔」。
⑴關於共同事業及損益共同分擔部分：
所謂共同事業，係指該事業為全體合夥人共同利益而言，亦即該事業之成敗對於任一合夥人均有利害關係之謂。依李建軍之證詞，李建軍雖未取得律師資格，但於七十三年間在台北市○○○路經營東方企業管理顧問有限公司（本院更一審卷第一二九頁反面），當時有訴外人 杜如明 及 沈濟民 二位律師（本院更二審卷第一七六頁）。上訴人陳稱其係先認識任職於東方企業管理顧問有限公司之助理 賴慶祥 ，賴慶祥七十六年離職後上訴人有法律問題就找李建軍，當時被上訴人尚未至東方企業管理顧問有限公司就職等語（本院卷第
四八、四九頁）。惟，依賴慶祥之勞工保險卡所示，賴慶祥於七十三年三月十七日至同年七月十一日之投保單位為東方企業管理顧問有限公司，七十三年七月二十五日至七十四年三月四日及七十六年五月二日至七十八年三月二十二日之投保單位為杜如明律師（本院更二審卷第二○八頁），足認上訴人自七十三年起，已與李建軍經營之東方管理顧問有限公司接洽頻繁，其係因信賴李建軍乃委任李建軍處理強制執行事件。東方企業管理顧問有限公司自七十八年改為東方事務所，仍於原址營業，東方事務所在上訴人委託李建軍實施強制執行時，所內有二位律師，即被上訴人與訴外人林清源律師，被上訴人每月接案四件，薪資六萬元，每增加一件多二萬元，其本人接辦案件可得報酬之六成，餘四成交事務所；林清源律師每月接案四件，薪資五萬元，每增加一件多二萬元，其本人接辦案件可得報酬之五成，餘五成交事務所；李建軍因無律師資格，遂以事務所助理名義任職，除固定薪資外，其個人接案可抽三成，餘交事務所。被上訴人、林清源、李建軍均可各自對外接案，且均分擔事務所辦公費用，事務所平時的開銷、支出，均由公基金支出，年終時結算並分配盈餘，事務所內其他助理則僅按月領取固定薪資，嗣李建軍離開該事務所時，取回部分存放於銀行帳戶內之公基金，迭經被上訴人及證人李建軍分別陳述明確（原審卷第二三五頁、本院更一審卷第一二九頁反面、本院更二審卷第一四三、一七六、一七七、一七九、一八二頁）。被上訴人固按月交付東方事務所公基金，此乃因被上訴人得自行接案自應分攤事務所之開銷，被上訴人抗辯與李建軍、林清源彼此間係合署辦公，被上訴人辦理自己之案件係為自己、辦理李建軍交辦之案件係為李建軍之利益，彼此間並未經營共同之事業，尚非無據。縱令李建軍未交付任何案件，被上訴人仍然向李建軍領取六萬元月薪，事務所縱然虧損，被上訴人亦不負任何責任，故無分擔虧損之可言。足認該事務所之成敗與被上訴人並無利害關係，與前開「經營共同事業」與「損益共同分擔」之要件不符。
⑵關於互約出資部分：
上訴人主張東方事務所嗣搬遷至台北市○○路○段○○號七樓，該不動產登記為被上訴人、林清源、李建軍應有部分各三分之一，屬合夥財產云云。按，成立律師事務所不以購買不動產為必要，故不能以不動產係三人共有推斷三人間存有合夥關係。蓋前揭不動產在七十八年十二月十一日登記為被上訴人等三人共有，有建物登記謄本附於本院更二審卷第七六頁可稽，而被上訴人在尚未購買前揭不動產前已經在羅斯福路之東方事務所與李建軍合署辦公，且其向李建軍領取薪資之條件並未因購買不動產而變更，苟上訴人主張被上訴人與李建軍係合夥，則合夥關係始於何時？究係在被上訴人至東方事務所工作伊始或購買不動產之時？是上訴人以不動產為被上訴人三人共有，主張該不動產係三人「互約出資」以經營共同事業之證明，尚非可採。被上訴人抗辯系爭不動產係買來做投資用，與合夥無關，足堪採信。
⑶綜上，上訴人主張被上訴人、林清源、李建軍間為合夥關係，因與合夥之要件不符，上訴人此部分之主張，為無理由。
⑷上訴人另主張李建軍接受上訴人之委託辦理強制執行，竟為私利，不提出上
訴人交付之債權憑證對曾子龍的車禍賠償金為執行，致上訴人之債權因求償無著而落空，顯有違背委託任務之行為，應依民法侵權行為之規定對上訴人負損害賠償責任，則該合夥即東方事務所應準用民法二十八條規定負責。惟被上訴人與李建軍間既無合夥關係，上訴人此部分之主張，即無所據。
㈡上訴人主張從勞工保險局函調資料，記載李建軍係被上訴人所僱傭之法律助理
，被上訴人為東方事務所之負責人，足認其二人間存有僱傭關係。被上訴人否認之。
⑴查，李建軍於本院前審證稱：「‧‧‧我在事務所是辦理行政事項，但並非
單純的法律助理，我們的關係並非單純之合夥，也非單純的合署」等語（本院更一卷第一二九頁反面）。李建軍縱令未交付案件予被上訴人，被上訴人仍向李建軍領取六萬元之月薪，業如前述，準此，李建軍非但不可能受僱於被上訴人，猶可稱之為被上訴人之雇主。東方事務所係以乙○○律師參加勞工保險（即投保單位為被上訴人個人），有台閩地區勞工保險局承保部八十三年十二月二十九日八三承部字第一○二四○一一號函附卷可稽（本院上字卷第二○七頁），惟李建軍到庭證稱：其比被上訴人先至事務所，其與林清源律師、被上訴人三人每人每月均有底薪，財務共同分擔，對外亦未提及誰是負責人，僅因辦理勞保需有一人負責，故以被上訴人為名義上負責人等語（原審卷第二三四頁反面）。故以被上訴人個人名義為投保單位辦理勞保，係因李建軍無律師資格，不可能掛名為東方事務所之負責人之便宜措施，自不得以辦理勞保之情形，即認定被上訴人為李建軍之雇主。
⑵林清源於本院八十五年上字第七四一號損害賠償事件中稱「我去事務所時還
是受僱人‧‧‧李建軍不是助理」（本院更一卷第三五七頁），其於本院八十二年度上訴字第九五二號背信案件，亦證稱事務所由其與李建軍及被上訴人所組成，案件之公費其一半交事務所，三人所辦之案件各不相同，各收各之案件，各拿各之報酬等語（原審卷第一二七頁反面）。另證人 翁郁君 於八十六年五月七日上訴人告訴李建軍背信案件中證稱：其自七十八年迄今於東方法律事務所擔任法務助理，李建軍算是老板，不過李建軍已於四、五年前離職（本院更一卷第三六七頁）。上開證人之證言，經核互相符合，可見東方事務所當時是由李建軍、被上訴人、林清源三人合署辦公，均可各自對外接案，且均分事務所辦公費用，故李建軍雖為名義上之助理，實可自行接案，被上訴人對李建軍並無選任監督之權利。
⑶上訴人於刑事案件中皆表示係與李建軍接洽，有台灣台北地方法院檢察署八
十一年偵字第四二五九號背信案件訊問筆錄影本附卷可證（原審第二四五至第二四六頁），上訴人甚且於原審坦承從未與被上訴人接觸過（原審第六十九頁）。依照常理判斷，若李建軍係受僱於被上訴人，上訴人怎可能不與身為老闆之被上訴人接洽，而直接找李建軍，並將資料交付李建軍，足證上訴人所委任者係李建軍個人。上訴人自認係與李建軍接洽，未與被上訴人有所接觸，則上訴人所委任之票款強制執行事件，並非被上訴人指示李建軍處理，李建軍亦未受被上訴人之監督。李建軍既非受僱於被上訴人，上訴人指稱被上訴人就李建軍之行為應負僱傭人之責任，即非可採。
五、綜上所述，被上訴人與李建軍之間並未存有合夥或僱傭關係，上訴人依民法第一百八十八條、第六百八十一條，請求被上訴人賠償一百四十四萬六千元及遲延利息，自非正當，原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，洵無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十四日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年八月十五日
書記官賴以真