裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第550號民事判決
裁判日期：民國91年08月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第五五０號
上訴人工信工程股份有限公司法定代理人 陳煌銘 被上訴人昭林營造股份有限公司法定代理人 林修峰 訴訟代理人 李雪櫻 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十六日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除免假執行外廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人於八十五年六月二十一日以新台幣（下同）五百十七萬七千二百元將「高
速公路─標伸縮縫工程（數量六百四十公尺）」（下稱系爭工程）交付被上訴人承攬施作。嗣被上訴人於同年十月十四日交付六百四十公尺橋面伸縮縫材料。並僅於八十六年六月四日、同年十月二十三日、八十七年二月十五日、同年四月二十二日等各該日進場安裝共一百三十五．二二公尺之部分工程。上訴人乃先後於八十七年十月二十一日、十一月二十四日及十二月十九日分別以工中（八七）字第三０六號備忘錄、工信豐中字第０六三號函、工信豐中字第０六七號函催告被上訴人派人進場施作，否則將依上訴人實際代工費用扣款、逾期視同同意終止合約，並按合約第二十一條規定辦理等意旨未果後，因而不得不自行完成其餘五百零四．七八公尺之安裝工程。
㈡上訴人一再催告被上訴人進場施作其餘五百零四．七八公尺橋面伸縮縫之安裝工
程未果後，因而不得不自行完成，依系爭工程合約詳細價目表之備註第三條及第二十一條約定，被上訴人顯未於系爭工程合約所定之九十工作天完成本工程。從而上訴人請求被上訴人支付九十一萬九千二百九十六元之違約金，自無不合，並與對於被上訴人所負之本件工程款按其相當數額主張互相抵銷。
㈢系爭工程縱因上訴人受領遲延，以致被上訴人無法於原約定期限內完工，惟上訴
人既復以前揭各函向被上訴人表示受領之意思，並催告其進場施作，依民法第二
三七、二三八、第二四０條規定及最高法院八十七年台上字第二五五九號判決意旨，則上訴人之遲延自已終了，而被上訴人既不進場施作，則其自應負遲延完工責任。原判決認定系爭工程既因上訴人受領遲延，以致被上訴人無法於原約定期限內完工，且兩造事後復未另約定完工期限，則上訴人以被上訴人未於系爭工程合約原定九十工作天完成系爭工程為由，請求給付上開違約金，即屬無據乙節，顯於法不合。
㈣被上訴人本件請求之金額，為其於八十七年四月二十二日以前所完成部分工程之
報酬，依合約第四條第二項、第四項約定，足見被上訴人於同年三十日即得行使本件報酬請求權，惟其遲至八十九年四月三十日時效完成後之九十年十月二十六日始聲請發支付命令，依民法第一百二十七條第七款、第一百四十四條第一項規定及最高法院五十九年台上字第一五九０號判例、八十九年台上字第八三一號判決意旨，上訴人自得以其報酬請求權，已因二年間不行使而消滅，得拒絕給付。又時效完成後，即無因請求中斷可言，本件報酬請求權既已罹於時效，則被上訴人縱於八十九年六月九日開立統一發票，並以同年六月二十九日、同年九月二十六日、九十年十月二十三日等各函請求上訴人給付，亦無因此中斷時效之情事。㈤本件報酬請求權之消滅時效已完成，有如前述，是被上訴人主張「本件工程款係
因工程完成後，經結算始能確定其數額，被上訴人始能開立發票向上訴人請款，是故被上訴人之工程餘款並無罹於時效。」云云，即不足採。又上訴人前揭主張以違約金抵銷系爭工程款乙節，充其量僅係防禦方法之一種而已，殊難因此認上訴人「明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示」，否則豈非凡當事人遇有時效完成之事實時，僅得提出時效抗辯，而不能為抵銷或其他之抗辯。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依系爭工程合約詳細價目表備註第三條「伸縮縫於甲方（即上訴人）書面通知日
起一二０日到港，九０工作天完成」之約定，顯見被上訴人應於上訴人書面通知之日起一百二十日將伸縮縫材料進口運抵國內港口，並於上訴人另為書面通知之日起九十工作天內完成系爭工程。兩造於八十五年六月二十一日簽約後，被上訴人即依約向國外廠商下單備料，於八十五年十月十四日到港運送至工地現場後，上訴人未即時通知被上訴人進場施作，事後始陸續於八十六年六月四日、十月二十三日、八十七年二月十五日、同年四月二十二日讓被上訴人進場施作共一三五．二二公尺之部分工程，顯見上訴人未能依約讓被上訴人於伸縮縫材料進港後如期進場施工，致被上訴人無法於九十天內如期完工，上訴人有受領遲延情形。而依系爭合約第二十一條約定，必須上訴人有依約定期限通知被上訴人施作，被上訴人卻未能於約定期限內完工，上訴人始可據此請求逾期之損失，今系爭工程既因上訴人受領遲延，致被上訴人雖已進場陸續施作部分工程，卻已無法於期限內完工，則事後被上訴人縱有拒絕繼續履約之可歸責事由，上訴人亦無法依約請求逾期完工之違約金。至於民法第二三七條、第二三八條及第二四０條有關債權人受領遲延時之相關規定，與上訴人得否向被上訴人請求違約金乙事無關。
㈡本件因上訴人未能依約讓被上訴人於預定期間內入場施工完成，又限制每次施工
數量，雙方乃有所爭議，上訴人於爭議未解決前，自行代工施作，並表示「將依本公司代工費用辦理扣款」，直至系爭工程完成，一經結算，被上訴人已領工程款三百八十三萬八千七百十元，扣除上訴人代工款七十四萬二千零二十七元，上訴人尚積欠被上訴人餘款五十二萬六千四百三十六元，因此，本件工程餘款係因工程完成後，經結算始能確定其數額，被上訴人始能開立發票向上訴人請款，故被上訴人之工程餘款並無罹於時效。況上訴人對於上開債務，在上訴前，始終承認在案，僅係認定得以違約金抵銷之。被上訴人既已承認被上訴人之本件債權，遭原審判決敗訴後，卻又主張時效抗辯，自無理由。
㈢兩造於八十五年六月二十一日簽訂系爭工程合約後，被上訴人即依約定向國外廠
商訂單備料，於同年十月十四日即到港運送至工場現場，依約上訴人應於九十工作天內（自材料進場之翌日即八十五年十月十五日起至八十六年一月十三日止）讓被上訴人進場施工完成，但上訴人始終未能如約定讓被上訴人進場施工，逾合約期限九十天後，再延擱五個月後之八十六年六月四日，始讓被上訴人進場施工，但竟僅能讓被上訴人施作七公尺，又經三個月後（八十六年九月三日），始終未再讓被上訴人進場施工，經被上訴人去函催促，直至八十六年十月二十三日（已逾合約期限之九個月後），始再讓被上訴人進場施工，但亦僅能讓被上訴人施作四五．九五公尺。直至隔年，仍係如此，於八十七年二月十五日（已逾合約期限之一年有餘），始再讓被上訴人進場施工，但仍僅能讓被上訴人施作五六．八公尺，於同年四月二十二日（已逾合約期限一年又三個月），始再讓被上訴人進場施工，但猶僅能讓被上訴人施作二五．四七公尺。上述情形與當初約定不符，致嚴重妨害被上訴人公司人員，機具調度，施工成本暴增，多次要求上訴人提出施工進工表及協商工程超出原成本事宜，而上訴人均不予置理，足見系爭工程未能於「九０工作天」內完成，乃係上訴人之因素所致，而不可歸責於被上訴人。實際上違約者係上訴人，而非被上訴人，上訴人竟主張未依合約期限完工之條款，要求被上訴人應支付上訴人違約金，並以此主張抵銷，顯無理由。
理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人簽訂系爭工程合約，約定工程款含稅為五百一十萬七千二百元，其中材料款為四百十六萬六千四百元，工資款為九十四萬零八百元，因上訴人未能依合約約定。讓伊於合約所定九十天內入場施工完成，且一再拖延，又限制每次施工數量，雙方乃有所爭議，上訴人於雙方爭議未經合法解決前，即自行代工施作，並曾表示「將依本公司代工費用辦理扣款」，如今，系爭工程既已完成，伊已領工程款三百八十三萬八千七百一十元，扣除上訴人代工款部分七十四萬二千零二十七元，上訴人尚積欠伊工程餘款五十二萬六千四百六十三元，爰求為上訴人如數給付及加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人於八十五年十月十四日交付六百四十公尺橋面伸縮縫材料，並僅於八十六年六月四日、十月二十三日、八十七年二月十五日、同年四月二十二日先後進場安裝共計一百三十五．二二公尺之工程後，即未再進行其餘工程之安裝工作，嗣經伊一再催促被上訴人進場施作，被上訴人置之不理並一再要求調整單價，嚴重影響工程進度，伊遂自行完成其餘五百零四公尺橋面伸縮縫之安裝工作，依系爭工程合約詳細價目表備註第三條、工程合約第二十一條之約定，伊自得請求被上訴人給付未於系爭工程合約所定九十工作天完成系爭工程之逾期日數，及按系爭工程合約總價五百十七萬七千二百元之千分之二計算之違約金九十一萬九千二百九十六元，爰主張以對於被上訴人所負之系爭工程款債務五十二萬元六千四百六十元，與被上訴人應給付伊之前開違約金，按其相當數額互相抵銷；又系爭工程縱因伊受領遲延，致被上訴人無法於原約定期限內完工，惟伊既以函文向被上訴人表示受領之意思，並催告其進場施作，則伊之遲延自已終了，而被上訴人既不進場施作，則其自應依約負遲延完工責任；再本件請求，乃被上訴人於八十七年四月二十二日以前所完成部分之工程報酬，依工程合約第四條第二項、第四項約定，被上訴人於同年月三十日即得行使本件報酬請求權，其遲至八十九年四月三十日時效完成後之九十年十月二十六日始聲請發支付命令，已逾二年之消滅時效，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張之前揭之事實，業據提出系爭工程承攬合約、統一發票，被上訴人八十九年六月二十九日000000000號函、同年九月二十六日000000000號函、台北古亭郵局九十年十月二十三日第二三二二號存証信函等件為証，上訴人對於積欠被上訴人前揭工程款項金額復不爭執，此部分之主張堪信為真實。惟上訴人則為前開抗辯，是本件爭執重點為，㈠被上訴人未依約完成系爭工程，上訴人得否依約請求違約金並主張抵銷；㈡系爭工程款請求權是否已罹於二年之消滅時效，上訴人得拒絕給付。經查：
㈠依前揭工程承攬合約詳細價目表備註第三條「伸縮縫於甲方（即上訴人）書面
通知日起一二０日到港，九０工作天完成」之約定，可見被上訴人應於上訴人書面通知之日起一百二十日將伸縮縫材料進口運抵國內港口，並於上訴人另為書面通知之日起九十工作天內完成系爭工程。上訴人雖抗辯：系爭工程要配合高工局之通知分期施工，可以從合約價目表第五條看出云云。然查，兩造於系爭工程承攬合約詳細價目表備註第三條已明定必須於九十工作天完成系爭工程，有如前述，且第五條僅約定：「甲方需於施工前十五日通知施工，一星期前做確定可以施工通知」，並無特別約定系爭工程須配合高工局之通知分期施工之情事，尚難認兩造有就上開事項達成合意，上訴人前開抗辯，即無可採。㈡被上訴人應於上訴人書面通知後九十工作天完成系爭工程，已如前述。被上訴
人主張兩造於八十五年六月二十一日簽訂系爭工程承攬合約後，伊即依約向國外廠商下單備料，於同年十月十四日到港運送至工地現場後，上訴人未即時通知伊進場施作，事後陸續於八十六年六月四日、同年十月二十三日、八十七年二月十五日、同年四月二十二日讓伊進場施作共一百三十五．二二公尺之部分工程等事實，亦據提出工程承攬合約。簽收單（八十五年十月十四日、八十六年十月二十三日、八十七年二月十五日共三張）、被上訴人八十六年九月三日昭林營字第八六０五０四號函等件為証，並為上訴人所不爭執，顯見上訴人未能依約讓被上訴人於伸縮縫材料進港後如期進場施工，以致被上訴人無法於九十工作天內如期完工，是上訴人就被上訴人欲提供系爭工程合約之履行，自有受領遲延之情形。而依系爭工程合約第二十一條：「逾期損失：乙方（即被上訴人）如不依合約規定期限完工，應按逾期日數每日賠償甲方損失按合約總價千分之二計算」之約定，必須上訴人已依約定期限通知被上訴人施作，被上訴人卻未能於約定期限內完工，上訴人始可據此請求逾期之損失。茲系爭工程既因上訴人受領遲延，致被上訴人雖已進場陸續施作部分工程，卻已無法於書面通知後九十工作天之期限內完工，則事後被上訴人縱有拒絕履約之可歸責事由，上訴人亦無法依上開約定，請求逾期完工之違約金。系爭工程既因上訴人受領遲延，以致被上訴人無法於原約定期限內完工，且兩造事後復未另行約定完工期限，則上訴人以被上訴人未於系爭工程合約原定九十工作天完成系爭工程為由，請求被上訴人給付九十一萬九千二百九十六元之違約金，洵屬無據，其並主張以之與系爭工程款債務相互抵銷，即非有理。上訴人雖抗辯：系爭工程縱因上訴人受領遲延，致被上訴人無法於原約定期限內完工，惟非謂被上訴人得因此免其給付義務，上訴人既復以八十七年十月二十一日、十一月二十四日及十二月十九日分別以工中（八七）字第三０六號備忘錄、工信豐中字第０六三號函、工信豐中字第０六七號函而被上訴人表示受領之意思；並催促其進場施作，則上訴人之遲延自已終了，而被上訴人既不進場施作，則其自應依約負遲延完工責任云云，並提出上開各函為証。然查，系爭工程合約第二十一條有關逾期損失之違約金約定，依其真意，應以可歸責於被上訴人之事由，致其不能於九十工作天之期限完工為要件，如為可歸責於上訴人之事由，致被上訴人無法如期完工，上訴人自無權依此條約定請求違約金，始為公允。如前所述，系爭工程確係因可歸責於上訴人之因素，致被上訴人無法於「九十工作天」內完成，此實非可歸責於被上訴人，依前揭說明，上訴人自無權請求違約金，至於民法第二百三十七條、第二百三十八條及第二百四十條有關債權人受領遲延時之相關規定，與本件上訴人得否向被上訴人請求違約金乙事無涉，上訴人前開抗辯，並不可採。
㈢上訴人另抗辯：本件被上訴人請求之金額，乃其於八十七年四月二十二日以前
所完成部分工程之報酬，依工程合約第四條第二項及第四項之約定「每月十五日及三十日估驗計價，以估驗單申請計價，經甲方核實同意估驗後給付之」、「每月五日及二十日為付款日（如遇星期假日或國定假日則順延），付款時開立百分之百現金票」，足見被上訴人於同年月三十日即得行使本件報酬請求權，惟被上訴人卻遲至八十九年四月三十日時效完成後之九十年十月二十六日始依督促程序，聲請發支付命令予上訴人，已逾二年之消滅時效，上訴人拒絕給付云云。經查，第四條付款辦法第二項、第四項固為如上之約定，然第五條合約總價第一項亦約定「詳細價目表附後，完工後依業主核可數量結算」，而系爭工程合約總工程款含稅為五百十萬七千二百元，其中材料款為四百十六萬六千四百元，工資款為九十四萬零八百元，被上訴人於八十五年十月十四日交付六百四十公尺橋面伸縮縫材料，並陸續於八十六年六月四月、十月二十三日及八十七年二月十五日安裝一百三十五．二二公尺之工程後，因上訴人未能依合約約定，讓被上訴人於預定期間內入場施工完成，又限制每次施工數量，雙方乃有所爭議，上訴人於雙方爭議未解決前，自行代工施作並於八十七年十二月十九日致函被上訴人表示「將依本公司代工費用辦理扣款」（見原審卷第四一頁），直至系爭工程於八十八年十二月九日完成，上訴人申報完工，被上訴人亦同意扣除上訴人代工款部分之金額，一經結算，被上訴人已領工程款三百八十三萬八千七百一十元，扣除上訴人代工款部分七十四萬二千零二十七元，上訴人尚積欠被上訴人工程餘款五十二萬六千四百六十三元，有八十九年六月九日統一發票、被上訴人八十九年六月二十九日、九月二十六日致上訴人函及台北古亭郵局九十年一月二十三日存証信函在卷可稽，上訴人對上開書証之真正、代工扣款及前開數額之工程餘款亦不爭執，足證系爭工程餘款係因工程完成後，經結算始能確定其數額，被上訴人方能開立發票向上訴人請款，與前開工程合約第三條第一項之約定相符，依民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，本件工程係於八十八年十二月九日完工，縱以此日為消滅時效之起算日，亦須至九十年十二月九日，系爭工程款之請求權始罹於時效而消滅。茲被上訴人既已於九十年十月二十九日向原審依督促程序發支付命令予上訴人，依民法第一百二十九條第二項第一款規定，本件工程款之請求權消滅時效即因而中斷，被上訴人仍得請求。次按「上訴人所欠被上訴人貨款六萬元既已所得佣金三千元抵償其一部分，自係對被上訴人為請求權存在之承認，依民法第一百二十九條第一項第二款，被上訴人之請求權消滅時效即因而中斷」、又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認之行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院六十三年度台上字第一九四八號、五十年度台上字第二八六八號判例參照）。查上訴人對於被上訴人負有系爭工程餘款五十二萬六千四百六十三元之債務，在本件第二審上訴前，上訴人始終不爭執，僅係抗辯其得以違約金抵銷之（見原審卷第三五頁），揆諸前揭判例意旨，縱本件工程款請求權於起訴時已罹於時效而消滅，惟上訴人既於原審主張抵銷而已承認被上訴人之本件工程款請求權存在，是其上訴本院第二審後自不得再以時效業經完成拒絕給付。上訴人前述抗辯，亦非可採。
四、綜上前述，上訴人以違約金主張抵銷既無理由，且本件工程款債權尚未消滅而仍得請求，從而被上訴人依承攬契約關係請求上訴人給付工程餘款五十二萬六千四百六十三元，及自支付命令送達翌日即九十年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並為准免供擔保假執行之宣告，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件論証已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及各自舉証，於判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十四日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官吳秀美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年八月十九日
書記官高瑞琦