裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第812號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第812號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人利美利律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第677號中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵緝字第1803號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營國內外匯兌之業務，竟在民國（下同）87年、88年間，多次接受大陸地區廠商及個人將欲支付予台灣地區廠商及個人之款項，在大陸地區先以人民幣付予設於大陸地區珠海市之胖達台商服務中心由甲○○收受後，甲○○再利用其於臺灣地區合作金庫高雄支庫所開立之000000000000號帳戶（下稱合作金庫帳戶），匯付等值新臺幣予所指定之臺灣地區廠商及個人，並同時多次接受臺灣地區個人將欲交付與大陸地區親友之金錢，在臺灣地區先以新台幣匯付入甲○○之前揭合作金庫帳戶後，甲○○再於前揭胖達台商服務中心內交付等值人民幣予所指定之親友，而實際從事兩岸間之匯兌業務，期間至少進行有如附表所示之匯兌行為。嗣經調查人員發覺甲○○前揭合作金庫帳戶資金流動情形有異，始循線查獲上情，因認被告涉犯修正前銀行法第125條第1項之非銀行而辦理國內外匯兌罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第816號判例、最高法院29年上字第3105號判例參照）。次查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例可參。
三、本件公訴人認被告涉犯前揭罪嫌係以下列證據為其論斷之依據：㈠、被告及胖達台商服務公司之名片。㈡、出口報單。
㈢、匯款申請書。㈣、被告出入境查詢結果。㈤、被告合作金庫帳戶在87年、88年間交易明細表。㈥、證人 江勝凱 於調查局、偵查及原審調查中之陳述。㈦、證人 鄭媖鳳 、 湯文 清於原審審理中所為之陳述。㈧、證人江勝凱、鄭媖鳳、 蔡宜靜 、 楊詩瑛 、 湯文清 、李 康鈴 於調查局調查中所為之陳述。
四、訊據被告甲○○雖承認與蔡宜靜、 溫煒墩 、 李生龍 、 鍾辛潤 、 吳朝琴 、 鄭松發 等人有附表所示之金錢往來，但否認有違反銀行法之犯行，辯稱：附表編號1部分，是我替蔡宜靜向在大陸之其他台商訂房，蔡宜靜所匯入款項是押金，因為擔心蔡女不結帳，所以才將一部分款項暫存在我的帳戶，這筆款項後來在臺灣以現金還給蔡女；附表編號2部分，是我向溫煒墩借款，所以 溫某 指示湯文清匯款給我，這筆款項後來以現金還給溫某；附表編號3部分，是我向李生龍借款，李某本來要借新台幣（下同）20萬元，後來只匯2萬元，該筆款項嗣後以現金在臺灣清償給李生龍；附表編號4部分，是我向 鐘辛潤 借25,000元，嗣後在臺灣以現金還給 鐘某 ；附表編號5的部分是我借錢給吳朝琴，因為 吳某 買機器來不及開信用狀，我才以自己帳戶內的款項匯款入長融實業的帳戶；附表編號6的部分，因鄭松發與他人有債務關係，所以我借款給 鄭某 等語。
五、證據能力之認定：證人楊詩瑛於調查中所為陳述，業經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據使用，本院審酌其在調查中所為陳述並無不當取供情形存在，認為適當而得為證據。證人江勝凱在偵查中所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之情況，復於審理中到庭具結陳述，從而其在偵查中所為陳述，自得為證據。
六、按依中央銀行外匯局85年11月11日台央外柒字第2519號函說明二之㈣釋示：「所謂辦理國內、外匯兌業務，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務」；同函說明二之㈤後段釋示：「若其有諸如在台收受客戶交付新台幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為（反之亦然）即屬銀行法第29條之『辦理國內外匯兌業務』」，有行政院監督管理委員會銀行局93年12月7日銀局㈠字第0930034596號函可憑（見第一審卷第113至115頁）。是被告所為如附表所示之行為，是否屬辦理國內、外匯兌業務而有違反銀行法之犯行，應視被告是否有在台收受客戶交付之新台幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為或相反之行為而定。爰就附表所示資金往來是否符合上述匯兌規定逐一論述如下：
㈠附表編號1所示部分：
蔡宜靜確實於87年12月至88年1月間，陸續匯款至被告合作金庫帳戶之事實，固有匯款申請書影本21紙可憑（見他卷第24至36頁），惟證人即蔡宜靜之夫 楊于正 於原審審理時具結證稱：我自72年起從事旅遊業務，目前擔任宏陽旅行社總經理。認識被告時被告擔任台商協會理事長，87年12月至88年
2月間，蔡宜靜確自亞太商銀匯款1,213,798元入被告合作金庫帳戶，因為當時訂房中心尚未擴及到大陸，也沒有辦法處理大陸內陸地區國內線機票，所以蔡宜靜透過被告代訂酒店及內陸機票還有處理小團體在大陸地區自由行的費用，又因為這中間牽涉到商業利潤而應保密，故不可能直接請客戶帶錢去大陸交給被告，後來因業務量較大，所以改以整筆類似保證金方式匯到被告於合作金庫帳戶，所匯的款項是以旅遊業務為主之費用，亦即臺灣客戶將費用先支付給我，我再依被告報價支付款項給被告（類似現在網路訂房中心），但是最後有出現同一筆帳伊支付2次給被告之情形，所以後來被告回臺灣後將重複支付款項以新台幣退還，被告的報價包含其應得之利潤，故未收取手續費，從88、89年左右後就未再與被告有業務往來等語（見第一審卷第244至248頁）。
核與證人蔡宜靜在本院審理中具結證述情節相符（見本院卷第107至110頁）。此外，依卷附被告之名片（見他卷第13頁），亦記載被告擔任珠海市台商協會常務監事等職，及胖達台商服務中心營業項目係代訂機位、代處理護照遺失事宜等事項，顯見上述證人之證詞可以採信。是蔡宜靜雖將附表編號1所示之款項匯入被告在合作金庫，但其匯入之款項既係用以給付其請被告代為訂房所應付之旅遊費用，則該筆款項給付之對象應係被告而非 蔡靜宜 所指定之在大陸地區之特定人，自難謂其所為係銀行法第29條所謂「辦理國內、外匯兌業務」。
㈡、附表編號2所示部分：證人湯文清於87年12月21日，依 溫煒燉 之指示，將358,000元匯入被告之帳戶內之事實，固經證人湯文清在原審中證述明確，並有匯款申請書可參（見他卷第17至19頁）。惟：
⒈證人湯文清於原審審理時具結證稱：我與證人溫煒墩認識15
年左右，與溫某有生意往來，也曾以票調現，金額50萬元、
100萬元都有。87年間證人溫煒墩曾從大陸打電話表示需要一筆錢，向我借款大約30萬元左右，我請公司會計以公司名義將款項匯到溫某指定之帳戶，事後才知道該帳戶是被告合作金庫帳戶，後來溫某有以現金償還該筆款項，但是我不知道溫某借款之用途為何，直到調查局傳訊時才知道溫某是替別人借的等語（見第一審卷第209至212頁）。
⒉證人溫煒墩於原審審理時具結證稱：87年12月份左右，我到
大陸旅遊認識被告，被告因週轉之需要向我借款358,000元，並未約定利息，因我在大陸不方便，所以打電話請在台灣之友人湯文清匯款到被告在合作金庫之帳戶，原本約定過年後清償該筆款項，但是被告後來沒有依約還錢，後來經我催討，被告才還我38萬元，但是我有將利息退還給被告，被告則認為我以湯文清之帳戶匯款是擔心被告不還錢，所以對我不諒解等語（見第一審卷第173至176頁）。
⒊綜上所述，湯文清所以匯款給被告，係因被告向溫煒燉借款
所致，從而，自難認係符合銀行法第29條所謂之「辦理國內、外匯兌業務」。
㈢附表編號3、4所示之事實部分：
證人 李康鈴 及楊詩瑛先後於87年12月29日及同年、月31日分別匯款20,000元及25,000元進入被告合作金庫帳戶之事實，固有匯款委託書及匯款申請書（見他卷第22頁、第16頁），及被告合作金庫帳戶87年交易明細可參，但依上述匯款紀錄，並無從判斷被告收受前開匯款之原因為何？且證人李康鈴在本院審理中也具結證稱：當時是我父親李生龍叫我匯這筆錢到被告帳戶，至於其原因為何，我並不清楚等語（見本院卷第92至93頁）；另證人 楊詩英 在調查中也證稱：當時是我住高雄的阿姨鍾辛潤向我借錢，叫我把錢匯到被告的帳戶，後後鍾辛潤並未再與我聯絡，不知匯款原因為何等語（見他卷第15頁）；是依其等所述亦無從以之證明被告在取得上述款項後，有在國外交付等值外幣予他人之事實。從而難認被告所為與銀行法第29條所謂「辦理國內、外匯兌業務」之定義相符。
㈣附表編號5所示部分：
被告自其合作金庫帳戶匯款529,500元（起訴書附表誤載為599,500元）及176,000元予長融實業股份有限公司設於台灣中小企業銀行北高雄分行帳戶之事實為被告所自承，並有出口報單及匯款申請書可憑（見他卷第3頁、第38頁、第39頁背面）。惟關於上開資金之往來情形，證人江勝凱在偵查及原審中具結證稱：「87年間我出售一批機械予吳朝琴，吳朝琴這批機械是轉由香港到大陸，原來是要用信用狀給我，後來辦來不及，吳朝琴說他會想辦法匯錢給我我再出貨，後來我發現我的帳戶內有錢進來，我就把貨出出去，他錢怎麼匯我不清楚，事後我到珠海吳朝琴的公司才見到甲○○。我只知道甲○○他有在賣機票，是吳朝琴跟我講的」等語（見他卷第58頁背面至59頁、第一審卷29頁）。是依其所述僅足以證明吳朝琴應支付予江勝凱之款項，係由被告以其合作金庫帳戶內之款項支付，至被告替吳朝琴支付該筆款之原因為何，以及被告是否在大陸地區向吳朝琴收受外幣後，始將等值之新台幣匯入長融實業股份有限公司設於台灣中小企業銀行北高雄分行帳戶等事實，依證人江勝凱前開證詞尚無法證明。而被告又堅稱本件係吳朝琴向其借款，其後再行返還。職是，此部分並無證據證明被告事先有在國外向吳朝琴收受等值外幣，再在臺灣交付新台幣給江勝凱之行為。從而，自難認被告此部分行為，符合銀行法第29條所謂之「辦理國內、外匯兌業務」。
㈤附表編號6所示部分：
被告承認有依鄭松發之指示，將附表編號6所示之款項匯入鄭松發所指定之鄭媖鳳（即鄭松發之女兒）設於高新銀行新興分行帳戶之事實，並有匯款申請書可憑（見他卷第44頁背面。惟證人鄭媖鳳於原審審理時具結證稱：前開款項係我父親鄭松發借用我的帳戶匯款，鄭松發並請我將該筆款項轉交給一位簡小姐；詳細情形我不清楚等語（見第一審卷第168至170頁）核與證人鄭松發於原審審理時具結證稱：我與被告認識大約20年，彼此有生意上往來，且互相有小額借貸，被告在大陸經營台商服務處，幫台商處理事情，業務內容包括幫忙申請補發證件、訂機票等。88年5月我當時人在珠海，一位自日本回臺灣之簡姓女性友人打電話跟我要錢，我沒有現金，且該簡姓友人在台灣沒有帳戶，我就向在珠海之被告商量請被告在臺灣借款給我，我在臺灣沒有帳戶，所以就請被告匯到我女兒鄭媖鳳帳戶，再請 鄭女 將錢拿給簡小姐，嗣後才在臺灣福華飯店將現金41萬元還給被告。因與被告是好朋友，且我都向被告買機票，所以本來有拿1張中國農民銀行支票給被告質押，被告說不用，我後來拿1張借據給被告，在把錢被告後，被告便將借據還我，並已將借據撕掉等語相符（見第一審卷第214至216頁）。是依其等所述，本件係被告與鄭松發間借貸關係，且被告依鄭松發指示匯款予鄭媖鳳之時，並未在國外自鄭松發處收受等值之外幣。是以，自難認被告之行為符合銀行法第29條所謂之「辦理國內、外匯兌業務」。
七、綜前所述，檢察官提出之證據不足以證明被告所為如附表編號1至6所示之行為，係符合銀行法第29條所謂之「辦理國內、外匯兌業務」。本院復無其他積極證據以足以被告有起訴書所指之犯罪行為，自應為被告無罪之諭知。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國94年12月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年1月2日
書記官馬蕙梅附表┌──┬────────────────┬─────────────────────────────────┐│編號│匯款原因│匯款經過及金額│├──┼────────────────┼─────────────────────────────────┤││臺灣之宏陽旅行社經理蔡宜靜託被告│自87年12月起至88年2月間止，蔡宜靜均依被告之報價，將款項自亞太商銀││1│為其客戶於大陸地區代訂飯店及機票│斗六分行匯入被告合作金庫帳戶高雄支庫0000000000000號帳戶，金額共計││││1,231,798元。│├──┼────────────────┼─────────────────────────────────┤││臺灣之華邁實業有限公司負責人湯文│溫煒墩電話指示湯文清將錢匯入被告合作金庫帳戶，湯文清遂以華邁公司名││2│清借款358,000元予時在大陸之經銷│義，於87年12月21日自華南商業銀行泰山分行轉帳匯款358,000元予被告。│││ 商溫煒墩 ││├──┼────────────────┼─────────────────────────────────┤│3│當時在大陸之李生龍指示臺灣之女李│李生龍電話指示李康鈴將錢匯入被告合作金庫帳戶，李康鈴遂依指示於87年│││康鈴匯付先前代管之20,000元│12月29日自富邦商業銀行板橋分行匯款20,000元給被告。│├──┼────────────────┼─────────────────────────────────┤││臺灣之楊詩瑛借款25,000元予時非在│鍾辛潤電話指示楊詩瑛將錢匯入被告合作金庫帳戶，楊詩瑛遂依指示於87年││4│台灣（詳細地點不詳）之阿姨鍾辛潤│12月31日自中國信託商業銀行蘆洲分行匯款25,000元給被告。│├──┼────────────────┼─────────────────────────────────┤││大陸鍾祥華聯食品有限公司（負責人│江勝凱先以電話通知在大陸之吳朝琴付款，吳朝琴便將貨款在大陸交給被告│││吳朝琴）向臺灣長融實業股份有限公│，被告再以其合作金庫之帳戶於88年1月19日及22日分別匯付529,500元及1││5│司（負責人江勝凱）購買機械而需支│76,000元入長融實業股份有限公司在臺灣中小企業銀行北鳳山分行所開立之│││付貨款│0000000000號帳戶，江勝凱於收到貨款後再以電話告知吳朝琴。│├──┼────────────────┼─────────────────────────────────┤││臺灣之鄭媖鳳受時在大陸經商友人之│大陸友人先電話聯繫表示欲匯款至鄭媖鳳於高新銀行新興分行所開立之1005││6│託，代其歸還所積欠臺灣地區簡小姐│00000000號帳戶，嗣於88年5月6日，被告再以其合作金庫帳戶轉匯41萬元入│││之借款410,000元│鄭媖鳳前揭帳戶。│└──┴────────────────┴─────────────────────────────────┘