裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第496號刑事判決
裁判日期：民國103年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第496號上訴人即被告 林政良 選任辯護人 王叡齡 律師
陳建誌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第999號中華民國103年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第1674號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林政良施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、林政良明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國102年4月26日上午11時15分許回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為列管毒品調驗人口，經警通知其於102年4月26日上午11時15分許，到場採尿送驗，結果呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制；經查，本件上訴人即被告林政良（下稱被告）前於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第18號裁定觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，經原審法院以89年度易字第
738號判決判處有期徒刑1年6月確定；強制戒治部分則經原審法院以89年度毒聲字第1037號裁定強制戒治，復經原審法院先後以89年度毒聲字第2249號、90年度毒聲字第47號，分別裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於90年9月28日執行完畢，於翌日釋放接續執行上開有期徒刑部分。另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度上訴字第866號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定，並與上開有期徒刑1年6月接續執行，於92年7月17日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9月又16日；又於前開強制戒治執行完畢後5年內，於93年間，因再犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以93年度訴緝字第43號判決判處定執行刑為有期徒刑1年4月確定，與上開殘刑接續執行，於95年10月25日縮短刑期假釋出監，於95年11月26日保護管束期滿視為執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。則被告於觀察勒戒及強制戒治執行完畢後5年內業經多次再犯施用毒品案件而經法院論罪科刑，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應依法就其本次施用毒品之犯行予以論罪科刑，先予敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第
159條之5業已明揭其旨。本件檢察官、被告及其選任辯護人，對於屏東縣政府警察局屏東分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，及本院卷附法務部調查局等相關主管機關函覆文件均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院並審酌該證據作成時之情況，認並無證明力顯然過低及不適當之情事，認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對有於102年4月26日上午11時15分許前往屏東縣政府警察局屏東分局海豐派出所接受採尿，及其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應之情形，均坦承不諱，惟否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊從事汽車旅館夜間房務工作，夜間休息的人很多，伊會趕著清理，不會因為房間有味道就放著不作，有時一進房間內，整個房間都是煙霧，伊可能係在整理房間之過程中不慎吸到海洛因，若係故意施用，即不可能提早去接受驗尿云云；被告選任辯護人則主張：被告曾遵照醫師指示服用「達眠伴」膠囊，上開藥品係第四級管制藥品，尿液檢出嗎啡陽性反應是否因服用上開藥物所致，即非無疑云云。
二、經查：㈠被告於102年4月26日上午因其為毒品列管人口而前往屏東
縣政府警察局屏東分局海豐派出所接受尿液採驗，經同意後由警方採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應等情，業經其陳述明確，並有前開真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號）等證據在卷可查；復衡諸上述尿液之鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，且於尿液檢驗過程中，以代號取代受檢人姓名，排除檢驗機構於檢驗過程中可能出現之人為包庇或構陷受檢人之情事，自可憑信。是被告林政良經其同意後為警採尿等情之自白，與事實相符，堪可採信。
㈡施用海洛因後，其主要代謝物為嗎啡及可待因等共軛物。被
告雖否認施用第一級毒品海洛因之情事，然其尿液檢驗報告確有嗎啡之陽性反應，已如上述，則應審究者，厥為被告究係施用第一級毒品海洛因，致其尿液檢驗結果產生嗎啡之陽性反應，抑或係因於從事房務整理工作時，接觸帶有海洛因之空氣、粉末所致？被告於102年4月26日採尿檢驗當天經警詢問時供稱，伊於102年3月初某日在伊服務之汽車旅館工作時，見房間桌面上有大片白色粉末等語（見警卷第3頁背面），然於原審準備程序時改稱係4月初等語（見原審卷第23頁），前後供述不一，已有可疑；再者，被告於102年
4月26日供稱：看見大片白色粉末的時間係同年3月初，當時距離事發不過1個多月；然於原審行準備程序時，距事發已然半年以上，改稱係4月初而非3月初，衡諸距離事情發生時間愈久，記憶將愈見模糊之常情，即難認其嗣後改稱為
4月初之說法合理。況無論係3月初或4月初，距離其採尿送驗時間均已遠超出施用第一級毒品海洛因後，施用人之尿液中可得採驗出嗎啡陽性反應之最大時限即96小時，則無論被告係於3月初或4月初發現該大片之白色粉末，均顯與其於4月26日所採得尿液中之嗎啡陽性反應無關，自無從為其有利之認定。
㈢被告雖無就抗辯之事項負舉證義務，然倘所提出抗辯不能證
明為真實，所辯又不合於社會生活常態，對卷存之積極證據不足形成合理懷疑，即與「罪疑唯輕」法則不相當，自難依上開法則為被告有利之採認。被告所辯大片白色粉末之成分為何，並無證據可資採憑，而毒品對成癮者乃具有實際經濟價值之物，又因政府嚴加查緝，不易購得，持有者當無任意棄置之理，縱一時失手導致含有毒品成分之粉末散落桌面，亦當另行整理、裝填，以免浪費，更遑論遺留有被告所稱「一大片」之白色粉末之可能，是被告所辯於常情不符。證人即被告之同事 葉純純 雖於原審證稱，曾經聽說過林政良有用手撥桌上的白色粉末云云（見原審卷第38頁背面），然其亦證稱，並非親眼所見，是聽聞自林政良說的等語，所證傳聞自被告，核屬被告自身之辯解。況粉末不可能逕由手部皮膚進入體內，故單純以手撥開含有毒品海洛因成分之粉末，不至於造成與吸食毒品相同之效果，被告所辯稱可能係因其以手撥開桌上白色粉末致受有與吸食毒品相同之反應一節，顯與一般情理不合。又被告曾有施用第一級毒品海洛因之經驗，如其確實已經戒絕毒品，僅因意外而吸入毒品，並已達到可以在尿液檢驗中呈現嗎啡陽性反應之程度，自當於其吸入時即產生與其先前施用毒品相似之效果，則其應能明確記憶發生之時間、地點、方式，然其辯解前後不一，就何以尿液檢驗呈現陽性反應，均以不確定是否如此之方式回答（見原審卷第40頁），益徵所辯並非實情，是被告辯稱於工作時接觸帶有毒品成分粉末導致驗尿結果呈現陽性反應乙節，不足採信。
㈣被告又辯稱，伊先前施用第一級毒品海洛因時，均係以針筒
注射之方式施用，故不知海洛因聞起來味道如何（見警卷第
4頁），然又稱：伊於打掃房間時「經常聞到毒品的味道」等語（見警卷第3頁背面），供述前後矛盾。又吸入海洛因等煙毒之「二手菸」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒、安非他命或嗎啡案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之菸氣，以「二手菸」中可能存在之低劑量煙毒、安非他命或嗎啡，應不致在尿液中檢驗出煙毒、安非他命或嗎啡反應，此經法務部調查局82年8月6日（82）技一字第4153號函示明確（見本院卷第50頁）。再徵之被告為警查獲所採集之尿液中檢出嗎啡度已達304ng/ml，高於行政院衛生署（現改名為衛生福利部食品藥物管理署，下同）公告判定值300ng/ml之標準，被告亦供稱，於整理房間時，會先打開房間讓房間通風等語（見原審卷第23頁），核與證人 葉純純證 稱，聞到毒品的味道會先開窗，如果味道很重就會先去處理別的房間，之後再回頭處理，進房間如果聞到不好的味道會一起把門窗打開後先一起退出等語（見原審卷第37、38頁），證人 李立武 （即該汽車旅館副理）於原審證稱，如打掃時房間內有味道，會先要房務員打開窗戶等語（見原審卷第41頁），是縱如被告所辯，房間內仍殘留帶有海洛因毒品之煙霧，於其進入房間之時，即當打開窗戶，保持空氣之流通，使房間不再呈現密閉狀態，難認被告有何長時間或在密閉空間內呼吸該等煙霧，致使其尿液採驗結果呈嗎啡陽性反應之可能。況證人葉純純亦證稱，從未因為房間內空氣不佳而感到頭暈需休息等語（見原審卷第38頁），益見整理房間之過程，當不至因吸入大量品質不佳之空氣而不適，甚至達到等同吸食毒品之效果，被告此部分辯解，亦難採信。
㈤被告確有施用毒品之犯行業如前述，雖其施用時間、地點及
方式，因被告否認犯行而無從確認，且以尿液檢驗所得之濃度等結果，亦與受檢者本身施用毒品數量之頻率與多寡、於該期間飲用水量之多寡、其個人體質、代謝情況等因素有關，而無法一概而論，然依經驗顯示，受檢人於施用第一級毒品海洛因後，一般可檢出之時間為服用後2至4天，此經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月2日管檢字第0000000000號函說明甚詳（見本院卷第49頁），參照被告尿液所檢出濃度304ng/ml，高判定值300ng/ml稍許，應認被告施用第一級毒品之時間，為其於102年4月26日上午11時15分許採尿前96小時內之某時無訛，公訴人認係24小時前，尚有未洽。再者，服用「達眠伴」膠囊不會自其尿液中檢出嗎啡陽性反應或嗎啡共軛物，此經衛生福利部食品藥物管理署及為被告看診之 楊明仁 診所、興安診所函覆在卷（見本院卷第67、
69、71頁），辯護人此部分質疑顯屬無稽。綜上所述，本件事證已明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行堪予認定。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，而其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前於98年間因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月、10月確定，嗣經原審以99年度聲字第531號裁定合併應執行有期徒刑1年6月確定，於
100年7月12日縮刑期滿執行完畢等節，有上開前案紀錄表可查，被告於前案有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於102年4月26日警詢中供稱：因為我是毒品應採尿人口，今天來派出所驗尿後，呈毒品海洛因陽性反應，警方請我配合製作筆錄等語（見警卷第3頁背面），而其係於同日經警方初步檢驗後即驗出嗎啡陽性反應（見警卷第7、8頁），足徵警方知悉被告有施用海洛因嫌疑後，始對被告進行犯罪嫌疑之調查，何況，被告於警詢中係稱誤食海洛因，並未坦承有故意施用之情事，辯護人辯稱被告係自首云云，與卷內證據資料不合，自難為被告有利之採認。
四、原審據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟刑之量定，刑法第57條除設有10款之例示規定情節外，並應審酌一切情狀，所謂一切情狀，固係不確定之法律概念，然比例、平等、罪刑相當等基本原則均為科刑時所遵循之原則，以免恣意，殆無疑義，亦即刑罰之公平性雖非上開法條所列示，仍應為科刑時所應審酌情狀。依司法院類似判決刑度資訊檢索系統顯示（見本院卷第85頁），施用第一級毒品，且係累犯之量刑分佈全貌圖，計4077筆，其中有期徒刑6個月至
1年者，計3787件，未滿6月者，2件；1年1月至2年者計288件，其中判處有期徒刑2年者僅1件，有量刑分佈全貌圖在卷可憑。原判決未敘明被告犯罪有何特殊惡性，亦未考量被告在汽車旅館從事清潔服務業，為本件犯行時有正當職業，並非遊手好閒之徒，遽量處有期徒刑2年，顯失刑罰之公平性，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前此因施用毒品經執行觀察勒戒、強制戒治及刑之執行，已知施用毒品係法律所明禁，猶再為本件施用毒品犯行，犯後雖否認犯行，然態度尚稱良好，兼以施用毒品係自戕行為，與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，知識程度為高級中學畢業之是非辨別能力、生活情狀、上開量刑分佈全貌所顯示，及事後已就醫服用藥物等相關情事，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國103年8月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年8月29日
書記官葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。