臺灣高等法院99年度建上字第28號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年建上字第28號民事判決

裁判日期：民國101年04月17日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決99年度建上字第28號上訴人川田營造工程有限公司法定代理人 劉泰雄 訴訟代理人 鍾明達 律師複代理人 廖建榮 律師被上訴人 劉宗霖 兼法定代理人 劉明修 共同訴訟代理人 劉金柱
黃銀河 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年1月20日臺灣板橋地方法院98年度建字第112號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾參萬參仟壹佰元，及自民國九十八年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴（含追加之訴）駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度臺抗字第648號裁定意旨參照）。
二、上訴人於原審係依兩造於民國94年8月15日簽訂之「三重辦公室新建工程合約書」（下稱系爭工程契約）第6條之約定及民法第511條之規定，請求被上訴人給付工程款新臺幣（下同）291萬8,193元。嗣於本院審理期間，上訴人追加依系爭工程契約第14條之約定為請求（本院卷㈡第26、126頁背面、130頁）。查上訴人之上開請求權基礎，均係本於上訴人承攬被上訴人所有新北市○○區○○路3段42-2號建物（下稱系爭建物）新建工程（下稱系爭工程）之工程款請求或損害賠償，核屬請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。被上訴人表示不同意（本院卷㈡第126頁背面），尚有誤會，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於94年8月15日簽訂系爭工程契約，約定由伊承攬系爭
工程。依系爭工程契約第6條付款方法：「1、各期之款項，甲方（即被上訴人，下同）應以現金或即期支票支付予乙方（即上訴人，下同）。…3、各期請款比例表…」之約定，付款共分14期，各期應付款項均明確約定。伊於簽約後，即依約履行，就已完工部分，被上訴人尚欠工程款204萬73元、室內牆水泥粉光追加28萬5,120元、外牆小口磚追加10萬6,400元、側牆窗改玻璃磚差價2萬100元、契約與實際施工數量差達5%金額40萬7,460元、B21假隔牆2萬5,000元、室內地坪水泥砂備料追加3萬4,040元，共計291萬8,193元未付。經伊發函催告，被上訴人均置之不理。
㈡一般承攬契約約定分期支付工程款者，其先數期之工程款多
含有未完成部分之工程款在內。系爭工程契約第6條約定分期支付工程款，本質屬預付性質，並非階段性報酬。因各期付款表之所謂各期工程完成，實際上不能依一般觀念上所謂之「完成」判斷，如第8期之「鋁窗安裝工程完成」，於鋁框安裝完成即應付款，不待玻璃安裝，否則若安裝玻璃，勢必影響其他工程之施作。
㈢被上訴人以原審法院97年度裁全字第6104號假處分裁定，命
伊不可阻礙被上訴人為系爭建物扶正工程之施工，與向伊表示終止系爭工程契約無異，伊得類推適用民法第511條但書規定，向被上訴人請求賠償承攬人因契約終止而生之損害。
㈣聲明：
⑴被上訴人應給付上訴人291萬8,193元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠伊已支付上訴人工程款437萬7,095元，並非上訴人於起訴時
所稱之360萬元。且依「各期請款表」所載，上訴人就「鋁窗安裝」、「內部隔間」、「地磚」、「污水消防」、「使用執照取得」，及系爭工程契約附註第1、2、3、5、6、9等工項並未完成，自不得向伊請款。又上訴人投標時所使用由設計建築師編列之「工程估價單（標單）」第4頁附註欄已記載：「1.本標單所列內容及數量僅供參考，投標廠商須依設計圖說詳加估算。2.本工程以總價承包，責任施工。3.對本工程設計圖說上如有疑問，須於投標前提出解決，決標後不得異議」，上訴人就室內牆水泥粉光追加28萬5,120元、外牆小口磚追加10萬6,400元、契約與實際施工數量差達5%金額40萬7,460元、B21假隔牆2萬5,000元、室內地坪水泥砂備料追加3萬4,040元等項，均不得再為請求。至於上訴人請求側牆窗改玻璃磚差價2萬100元，應提出相關購料單據。㈡系爭建物於95年6月25日完成屋頂突出物，嗣於95年7月19日
因傾斜過大無法安裝電梯而停工，伊已於95年9月25日支付外牆拆裝完成款60萬元。上訴人於96年7月18日發函片面終止系爭工程契約，迄98年10月27日起訴請求給付工程款，已逾民法第127條第7款所規定之2年時效。
㈢上訴人已收取7樓工程款46萬6,288元，惟未完成本應退款，若認伊仍應負給付工程款責任，伊以該款項為抵銷。
㈣上訴人並未依系爭工程契約第4條約定自簽約日起算365日曆
天完成取得使用執照，依系爭工程契約第7條逾期罰款上限約定，上訴人應給付伊按工程總價1/1,000計算即64萬5,000元之違約金，伊以之為抵銷。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱㈠依臺灣省大地工程技師公會97年1月30日鑑定報告及臺北市建築師公會96年6月1日鑑定報告，伊已完成「鋁窗安裝」、「內部隔間」、「污水消防」工程及室內牆水泥粉光、外牆小口磚、側牆窗改玻璃磚及B21假隔牆等追加工程；另臺灣省建築師公會臺北縣辦事處100年8月5日（100）台建師北鑑字第197號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）計算伊實際完工之工程款為726萬568元，扣除被上訴人已支付之417萬7,095元後，被上訴人未付工程款為308萬3,473元，伊僅請求291萬8,193元。㈡被上訴人於99年2月24日委託振道法律事務所發律師函，要求伊將置於工地之機具、材料搬離，即明示終止系爭工程契約，伊得依系爭工程契約第14條之約定為請求等語，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人291萬8,193元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人除補稱上訴人提出照片證明其已完成「內部隔間」、「地磚」、「污水消防」等工程，然各該工程均係伊另行雇工完成，非上訴人所施作等語，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定系爭工程及追加工程之完成數量及金額。
五、上訴人主張兩造於94年8月15日簽訂系爭工程契約，約定由上訴人承攬系爭工程。被上訴人於94年8月30日、94年11月3日、94年11月24日、94年12月21日、95年4月17日、95年5月16日，分別依系爭工程契約第6條「各期請款表」之第1期至第6期之款項，各給付50萬元、100萬元、30萬元、30萬元、30萬元、30萬元，於95年7月7日給付76萬6,288元（含第7期款項30萬元及7樓追加款項46萬6,288元），95年9月19日給付自來水裝置費7萬3,454元，95年9月25日給付第9期款項60萬元，98年10月4日給付臺電線路補助費、自來水路面修復費3萬7,353元，系爭工程尚未取得使用執照等事實，為被上訴人所不爭執（原審卷第42頁背面、84-85頁），堪信為真實。
六、兩造爭執之事項：㈠上訴人依系爭工程契約請求被上訴人給付工程款，其請求權
是否已罹於2年時效？㈡上訴人請求被上訴人給付系爭工程未付工程款204萬73元，
有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付室內牆水泥粉光追加28萬5,120元
、外牆小口磚追加10萬6,400元、側牆窗改玻璃磚差價2萬100元、契約與實際施工數量差達5%金額40萬7,460元、B21假隔牆2萬5,000元、室內地坪水泥砂備料追加3萬4,040元，共計87萬8,120元，有無理由？㈣被上訴人以上訴人已收取追加之7樓工程款46萬6,288元為抵
銷，有無理由？㈤被上訴人以上訴人應給付之違約金64萬5,000元為抵銷，有
無理由？㈥上訴人依民法第511條但書之規定請求被上訴人損害賠償，有
無理由？㈦上訴人依系爭工程契約第14條之約定請求被上訴人給付工程款
，有無理由？
七、本院得心證之理由：㈠上訴人依系爭工程契約請求被上訴人給付工程款，其請求權
是否已罹於2年時效？⑴按承攬人之報酬，因2年間不行使而消滅，固為民法第127
條第7款所明定；惟應以承攬人之報酬請求權得行使之時間，為消滅時效期間之計算。
⑵兩造就系爭工程已否完成，迭有爭執。被上訴人雖稱上訴
人於95年7月19日因系爭建物傾斜無法安裝電梯而停工云云（原審卷第45頁），惟其既另95年12月3日猶傳真囑系爭工程之監造人 江昌輝 轉告上訴人應「由專業鑑定後再作處理較妥當」（本院卷㈡第136頁），則上訴人委由鍾明達律師事務所於97年8月19日發函請求被上訴人於文到一週內給付工程款（原審卷第25頁），因未獲被上訴人置理，即於98年10月27日起訴請求被上訴人給付工程款（原審卷第3頁），其承攬報酬請求權並未罹於2年之時效。
㈡上訴人請求被上訴人給付系爭工程未付工程款204萬73元，
有無理由？⑴上訴人主張依臺灣省大地工程技師公會97年1月30日鑑定
報告及臺北市建築師公會96年6月1日鑑定報告所載，其已完成「鋁窗安裝」、「內部隔間」及「污水消防」等工程云云，雖據提出臺灣省大地工程技師公會鑑定報告及臺北市建築師公會拍攝之照片為證（原審卷第73-75、163-167頁、本院卷㈠第87-107頁），惟該二證據均係上訴人於本件訴訟繫屬前自行委託就系爭建物傾斜原因及責任歸屬所作成之鑑定報告，且既為被上訴人所否認，即無從資為認定上訴人之主張為可信之證據。
⑵上訴人主張依系爭鑑定報告，其已完成之總工程款為726
萬568元云云，非但為被上訴人所否認，辯稱系爭工程之地磚整棟未鋪、東側外壁未粉刷、未貼磁磚、樓梯地磚、6至7樓樓梯未作、1樓前牆重作、後牆未粉刷、6樓樓板未作防水工程、電源外線管規格不符重作、扶手1至6樓未施作、水電、鋁窗、鐵窗未施工、隔間未作、浴室未貼磁磚、衛生設備未安裝、騎樓地磚未鋪設、店面左右兩側牆面大理石板因扶正施工拆下未修復、各樓採光窗洩水、3樓牆壁洩水等語，且依被上訴人提出經上訴人簽收款項之「各期請款表」所載（原審卷第57頁），上訴人就「鋁窗安裝」、「地磚」、「污水消防」、「使用執照取得」等項，並未完成，致未簽收請款，已難認上訴人此部分之主張為真實。
⑶系爭鑑定報告就①準備工程部分，鑑定已完成94%，未完
成之工程款應扣除2萬8,000元，較上訴人所自陳應扣除4萬5,000元之金額為低（系爭鑑定報告附件㈩第1頁、原審卷第23頁）；②建築工程部分，鑑定已完成108.97%，現場實作數量462萬1,843元，非但較系爭工程契約此部分之總價367萬3,323元增加94萬8,520元，且與上訴人所自陳尚有25萬7,548元之工程未完成，亦不相符（系爭鑑定報告附件㈩第2頁、原審卷第23頁），可見系爭鑑定報告就已完工數量部分之鑑定，尚不足採。再者，上訴人雖主張系爭工程中之水電已完工部分，被上訴人亦有部分款項未給付云云，惟上訴人於99年8月30日民事陳報狀所記載聲請鑑定項目，卻未將水電部分之工程列入（本院卷㈠第164-165頁），此部分上訴人之主張亦未可信。本院認系爭工程之未完工部分，應以上訴人所自陳者為準（即「準備工程」4萬5,000元、「建築及裝修工程」25萬7,548元、「門窗工程」22萬432元及「水電設備工程」28萬6,947元，合計為80萬9,927元〈原審卷第23頁〉）。
⑷依「工程估價單（標單）」之記載（原審卷第18頁），系
爭工程之直接工作費部分（即包括「準備工程」、「建築及裝修工程」、「門窗工程」及「水電設備工程」），合計僅582萬1,000元，占工程總價之90.25%，則計算被上訴人尚未依上訴人完工部分給付工程款，應以該582萬1,000元為基礎。上訴人主張計算其已完工而被上訴人尚未付款部分，應依上項金額與「包商利潤及管理費」、「營造綜合保險費」、「稅捐」及「空氣污染防治費」，合計645萬元之總價為計算基礎云云，尚有未合。
⑸被上訴人抗辯「建築及裝修工程」之編號12項工程，係其
自行雇工 吳世立 完成；編號13、14、23、24、25、27、30、31、32等項工程，係其自行雇工 呂學義 完成；「門窗工程」之編號2、7等項工程，係其自行雇工 鄒文水 完成；編號11、12、13、14、15、16、17、18等項工程，係其自行雇工 潘水泳 完成等情，除其中「建築及裝修工程」之編號31項工程，係上訴人委請 蔡進國 完成、「門窗工程」之編號11、12、13、14、15、16、17、18等項工程，係上訴人委請 鄒志章 完成四成（均詳下述），其餘分據證人吳世立、呂學義、鄒文水及潘水泳等人結證屬實（本院卷㈡第65頁背面-68頁、99頁背面-101頁），堪信為真實。上訴人雖主張「建築及裝修工程」之編號12、13、14、23、24、
25、27、30、31、32等項工程，係其委請蔡進國施作；「門窗工程」之編號2、7、11、12、13、14、15、16、17、18等項工程，係其委請鄒志章施作云云，惟查，①由證人蔡進國所證稱「（建築及裝修工程）第十二是川田公司找別人做的，第十三防水工程由我做的，屋頂的防水要先做，第十四隔熱磚、水泥及砂是川田公司的，不是我施工，第廿三水泥、砂是我提供的，但工不是我做的，第廿四只提供樓梯磚、水泥砂是我提供的，工不是我做的，第廿五地坪防水、止滑磚是我提供，沒有施工，第廿七只提供地面水泥砂，沒有施工，第三十內牆粉刷是我做的，第三十一牆面磁磚、水泥砂是我提供的，但我只施工五樓而已，第三十二是樓梯的梯底，大部份由我施工的，只剩下樓下一點點沒有做」等語（本院卷㈡第99頁背面），與上訴人有關此部分之主張未盡相同，已未可遽信；再經與證人呂學義對質，蔡進國所稱由其施作之13、30、31、32等項，其中13項經呂學義撬開重作底層防水、30項蔡進國所施作部分因系爭建物傾斜打掉由呂學義重作、32項蔡進國亦稱未全部完成，僅31項呂學義稱蔡進國所言無誤（本院卷㈡第100頁背面）。堪認「建築及裝修工程」之編號12、13、14、23、24、25、27、30、31、32等項工程，僅31項係上訴人所施作（工程款為9萬3,100元），其餘均為被上訴人自行雇工完成。②由證人鄒志章所證稱「是川田公司劉泰雄請我去作的，除了估價單第七項的Ｄ五，其他都是我作的。門是全部工程一體訂製，我是先裝門框後，再給泥作的補強、油漆，等油漆好了後，再拆紙，再裝上門，但後來工程已停工了，無法再繼續作了，我不知道因檢驗不合格，被拆掉後再重新作。一般我作法是為了怕色差，所以所有門框都一起作，先裝門框，等油漆、泥作後，再裝上內框，但本件工程我只有裝外框，我的內框、內門沒有裝。我完成的工程只佔三、四成」（本院卷㈡第100頁背面-101頁），與上訴人有關此部分之主張未盡相同，已未可遽信；再經與證人鄒文水、潘水泳對質，鄒志章所稱由其施作之2、11、12、13、14、15、16、17、18項，其中第2項因有裝門框未裝門而檢驗不合格，由鄒文水撬掉門框重作；11、12、13、14、15、16、17、18等項潘水泳亦稱其僅作內框（本院卷㈡第101頁）。堪認「門窗工程」之編號2、7、11、12、13、14、15、16、17、18等項工程中，僅11、12、13、14、15、16、17、18項之四成係上訴人所施作（證人鄒志章乃上訴人所舉，作對上訴人最有利之解釋，工程款為8萬8,399元〈【64,152元＋44,906元＋13,860元＋34,000元＋24,000元＋7,200元＋21,560元＋11,320元】×40%＝88,399元〉），其餘均為被上訴人自行雇工完成。至上訴人所舉證人即系爭工程之監造人江昌輝所證述「建築及裝修工程」之編號12，乃上訴人所施作；編號13由照片所攝，已施工完成云云（本院卷㈡第189頁背面），前者與證人蔡進國之證述矛盾，後者尚無法證明該工程係由何人所完成，證人江昌輝此部分之證述，並未可信。上開由吳世立、呂學義、鄒文水及潘水泳等人完工工程之工程款，依「工程估價單（標單）」之記載，分別為6萬4,050元、28萬1,600元（14,400元＋8,800元＋26,000元＋68,000元＋18,000元＋23,200元＋96,800元＋26,400元＝281,600元）、6萬5,000元（40,000元＋25,000元＝65,000元）、13萬2,599元（〈64,152元＋44,906元＋13,860元＋34,000元＋24,000元＋7,200元＋21,560元＋11,320元〉×60%〈其餘40%由上訴人委請鄒志章完成，已如上述〉＝132,599元），合計54萬3,249元，應自上訴人所主張已完工請領之款項予以扣除。
⑹被上訴人抗辯其已支付上訴人437萬7,095元，業據提出匯
款單10紙為證（原審卷第47-56頁），該10紙匯款單合計匯款金額417萬7,095元（包括自來水裝置費7萬3,454元及臺電線路補助費、自來水路面修復費3萬7,353元），加計上訴人於請款表記載第10期已受領20萬元（原審卷第57頁），堪信被上訴人此部分之抗辯為真。上訴人主張被上訴人僅支付417萬7,095元云云，自未可信。又被上訴人於第7期所支付76萬6,288元中之46萬6,288元（該期原約定應付30萬元，766,288元－300,000元＝466,288元），經上訴人於「各期請款表」註明係預付7樓追加工程款（原審卷第57頁），被上訴人就此亦不爭執，並主張以之為抵銷（詳下述）。經扣除上開自來水裝置費7萬3,454元、臺電線路補助費、自來水路面修復費3萬7,353元及預付7樓追加工程款46萬6,288元，被上訴人就系爭工程已支付之工程款應為380萬元。
⑺綜上小結，上訴人已完工尚未領取之工程款應為66萬7,82
4元（5,821,000元－809,927元－543,249元－3,800,000元＝667,824元）。
㈢上訴人請求被上訴人給付室內牆水泥粉光追加28萬5,120元
、外牆小口磚追加10萬6,400元、側牆窗改玻璃磚差價2萬100元、契約與實際施工數量差達5%金額40萬7,460元、B21假隔牆2萬5,000元、室內地坪水泥砂備料追加3萬4,040元，共計87萬8,120元，有無理由？⑴系爭工程契約所附工程標單附註欄記載：「…2.本工程以
總價承包，責任施工。3.對本工程設計圖說上如有疑問，須於投標前提出解決，決標後不得異議」（原審卷第21頁），而系爭工程上訴人原標單報價為674萬3,208元（原審卷第58頁），嗣兩造經議價，上訴人以645萬元總價承包，訂明於系爭工程契約第5條（原審卷第8頁）。
⑵系爭工程契約第10條係約定「對於因工程變更之加減帳，
由雙方協議合理單價，其因變更計劃及增減工程數量所發生工期，亦由雙方協議之」（原審卷第11頁），可見系爭工程係總價承包責任施工，如須變更、追加，須經雙方協議。上訴人主張之上開各項追加工程，被上訴人僅就其中採光窗變更材料付差價部分，於上訴人提出購料單據時，同意付款，其餘部分既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此為舉證。被上訴人雖抗辯證人江昌輝與其尚有另案訴訟，證言偏頗，在所難免云云；惟依證人江昌輝所證述「原證二第二項室內牆水泥粉光這部分，（我）有參與，這部分是追加的，這部分後來有一部分牆面有做，地板的部分還沒有做。原證二第三項外牆小口磚部分，（我）有參與，這部分是追加的，這部分只有一小塊因為隔壁的民房阻擋沒有做，其他都已經完成了，所以有一部分沒有完工。原證二第四項側牆窗玻璃磚差價部分，我有參與協調，這部分因為我設計的是玻璃窗，後來改為玻璃磚，這部分是原告（即上訴人）自己算的，差價多少我不曉得，後來這部分有全部做完。原證二第五項合約與實際施工數量差達百分之5部分，我有參與協調，可是我認為這是屬於合約內容，能不能補差要看合約精神。原證二第六項Ｂ21假隔牆部分，這部分契約圖內有標示，有沒有金額差價我不清楚。原證二第七項地坪水泥沙備料部分是增加粉刷的內容，金額是他們自己計算的，我不清楚，有看到沙等放在現場，這部分當時是備料，沒有完工」等語（原審卷第96頁及背面），證人就原證二第五、六項部分認屬系爭工程契約內容，對被上訴人有利，本院衡以兩造間基於合作情誼本於誠信，就7樓工程之追加，亦未另訂書面，且若非經兩造合意，上訴人應不可能耗資另為上開原證二第二、
三、四、七等項工程或材料，堪信上訴人就上開室內牆水泥粉光追加、外牆小口磚追加、側牆窗改玻璃磚差價、B21假隔牆、室內地坪水泥砂備料追加等項為真。
⑶依系爭鑑定報告所載，上開室內牆水泥粉光追加、外牆小
口磚追加、側牆窗改玻璃磚差價、B21假隔牆、室內地坪水泥砂備料追加等項之金額，依序為35萬5,570元、5萬9,556元、2萬2,320元、2萬142元（水泥13,317元＋砂6,825元＝20,142元），然其中室內牆水泥粉光追加35萬5,570元，高於上訴人請求之28萬5,120元；側牆窗改玻璃磚差價2萬2,320元，高於上訴人請求之2萬100元，自應以上訴人請求之數額為準。上開4項合計金額為38萬4,918元（285,120元＋59,556元＋20,100元＋20,142元＝384,918元）。
㈣被上訴人以上訴人已收取追加之7樓工程款46萬6,288元為抵
銷，有無理由？⑴被上訴人抗辯上訴人已領取追加7樓工程款46萬6,288元乙
節，業據提出經上訴人於領取工程款時加註之「各期請款表」為證（原審卷第57頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
⑵被上訴人抗辯上訴人未全部完工部分，經鑑定結果以：
①放樣：新增數量約18.58㎡(約1,858元）。②鋼管鷹架及腳踏板及安全網：新增數量約55.85㎡（約10,053元）。
③3,500PSIP.C預拌：新增數量約17.23m3（約38,768元）。
④鋼筋#5以下fy＝2,800㎏/c㎡：新增數量約3.15T（約69,300元）。
⑤鋼筋#6以上fy=4,200㎏/ｃ㎡：新增數量約2.80T（約61,600元）。
⑥一般模板：新增數量約113.44㎡（約44,242元）。
⑦清水模板：新增數量約15.81㎡(約6,166元)。
⑧外牆1：2防水水泥粉光：新增數量約64.38㎡(約23,177元）。
⑨外牆貼4.5*9.5小口磚：新增數量約35.32㎡（約49,448元）。
⑩地坪貼拋光石英磚：新增數量約14.90㎡，承造因僅提
供水泥、砂之材料及物料搬運等，經單價分析拆項後，部分完成占全完成之比例為47.00%，經費為14.90㎡x800元/㎡x47%（部分完成比例）＝5,602元。
⑪1Ocm高塑膠踢腳版：新增數量約17.29M(約0元)－承造此項無施作，無追加之經費。
⑫1：3水泥砂漿粉光（牆面及結構部分）：新增數量約
13.36㎡（約4,008元）－現場油漆未施作，以單價70%計算。
⑬W4橫拉氣密鋁窗210*150：新增數量1樘(約0元)－起造人自辦，承造此項無施作，無追加之經費。
⑭W10冷氣窗：新增數量1樘(約0元)－起造人自辦，承造此項無施作，無追加之經費。
⑮其他有關水電工程、環境維護費、材料試驗等、空氣污
染防治費、包商利潤及管理費、營造綜合保險費及稅捐等費用，依原合約工程費用比例估列，費用約7萬6,490元。
⑯綜上，7樓追加工程之估算，其工程費用為39萬1,646元⑶上訴人已預領工程款46萬6,288元，扣除鑑定之工程費用
39萬1,646元，上訴人應返還被上訴人7萬4,642元。被上訴人於此範圍以之抵銷，為有理由。
㈤被上訴人以上訴人應給付之違約金64萬5,000元為抵銷，有
無理由？⑴系爭工程契約第4條約定自簽約日起算365個日曆天完成取
得使用執照，系爭工程契約自94年8月15日簽訂，上訴人即應於95年8月15日應取得使用執照。
⑵被上訴人抗辯上訴人並未於95年8月15日取得使用執照乙
節，為上訴人所不爭執。上訴人雖主張係因被上訴人傳真囑其暫時停工，及聲請假處分，致其無法進入工地施工，其並未逾期完工云云。惟查，被上訴人於95年12月3日傳真囑「由專業鑑定後再作處理較妥當」，及原審法院於97年9月19日之假處分裁定，均在上訴人依約應取得使用執照之95年8月15日之後，此部分上訴人主張其未逾期，並未可信。
⑶上訴人既未於95年8月15日取得使用執照，依系爭工程契
約第7條逾期違約金上限約定，上訴人應給付按系爭工程總價1/1,000計算即64萬5,000元違約金。此部分被上訴人之請求，洵屬有據。
㈥上訴人依民法第511條但書之規定請求被上訴人損害賠償，
有無理由？⑴按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承
攬人因契約終止而生之損害」，固為民法第511條所明定。惟如定作人未終止契約，承攬人自無從取得請求損害賠償之權利。
⑵被上訴人以原審法院97年度裁全字第6104號假處分裁定，
要求上訴人不可阻礙被上訴人之工人為系爭建物扶正工程之施工（原審卷第102-103頁）。觀諸該假處分之內容，與被上訴人表示終止系爭工程契約，並不相同；且上訴人係於96年7月18日發函終止系爭工程契約（原審卷第88-89頁），被上訴人即回函要求上訴人仍依約履行後續工程，否則將向上訴人請求損害賠償（原審卷第90-92頁），可見被上訴人自始無向上訴人表示終止契約之意。定作人即被上訴人既未終止系爭工程契約，承攬人即上訴人自不得依民法第511條但書規定請求被上訴人損害賠償。
㈦上訴人依系爭工程契約第14條之約定請求被上訴人給付工程
款，有無理由？系爭工程契約第14條係有關終止契約及解除契約之約定。依被上訴人95年12月4日傳真予建築師江昌輝之內容「由專案鑑定後再處理較妥當」（本院卷㈡第136頁），及被上訴人於99年2月24日委託振道法律事務所發律師函，要求上訴人搬離施工機具及管線材料（本院卷㈡第120頁），均難係終止系爭工程契約之意思表示。上訴人依系爭工程契約第14條第2項約定請求被上訴人給付工程款，亦屬無據。
八、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第334條第1項前段及第335條第1項，分別定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要；抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院47年臺上字第355號、50年臺上字第291號判例意旨參照）。被上訴人對上訴人負有給付系爭工程工程款66萬7,824元及追加工程款38萬4,918元合計105萬2,742元之債務，而上訴人對被上訴人負有返還預付款7萬4,642元及給付64萬5,000元違約金合計71萬9,642元之債務，二者債務之給付種類相同，且均屆清償期，被上訴人以此二種債務為抵銷之表示後，應再給付上訴人33萬3,100元（計算方式：667,824元＋384,918元－74,642元－645,000元＝333,100元）。
九、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程款66萬7,824元及追加工程款38萬4,918元，洵屬有據，應予准許；上訴人逾此範圍之請求，則不應准許。上訴人對被上訴人請求之款項，經與上訴人應返還之預付款7萬4,642元及應給付之違約金64萬5,000元抵銷，被上訴人應再給付上訴人33萬3,100元。
從而，上訴人依系爭工程契約第6條約定，請求被上訴人給付33萬3,100元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即98年11月3日，送達證書附原審卷第32、34頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應予准許。上訴人逾此部分之請求，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決關於此部分廢棄，改判如
主文第2項所示。因本判決第2項所命之給付未逾150萬元，經本院判決後，兩造均不得就此部分提起上訴而告確定，自無就改判上訴人勝訴部分予以宣告供擔保假執行之必要。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，上訴人聲請履勘現場，被上訴人聲請訊問證人劉金柱，用以證明被上訴人曾另以現金20萬元交付上訴人，本院認均無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴（含追加之訴）為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年4月17日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官周祖民法官王麗莉正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月18日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。