裁判字號：臺灣高等法院102年建上更(一)字第11號民事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決102年度建上更㈠字第11號上訴人川田營造工程有限公司法定代理人 劉泰雄 訴訟代理人 鍾明達 律師複代理人 廖建榮 律師被上訴人 劉宗霖
劉明修 共同訴訟代理人 曾伊如 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年1月20日臺灣板橋地方法院98年度建字第112號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴（除確定部分外），均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人劉宗霖係民國（下同）00年0月0日生，有戶籍謄本在卷可稽（原審卷第36頁），現已成年，得獨立為訴訟行為，自無庸再列其父即被上訴人劉明修為其法定代理人，先予敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審依兩造於94年8月15日簽訂之三重辦公室新建工程合約書（下稱系爭合約）第6條約定及民法第511條規定，請求被上訴人劉明修、劉宗霖（下稱劉明修等2人）給付工程款，於本院前審追加依系爭合約第14條約定為請求（本院上字卷㈡第
26、126頁反面、130頁）。上訴人追加之請求權，係基於上訴人承攬被上訴人劉明修等2人所有新北市○○區○○路
0段0000號建物（下稱系爭建物）新建工程（下稱系爭工程）所生工程款糾紛同一原因事實，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：兩造於94年8月15日簽訂三重辦公室新建工程合約書（下稱系爭合約），約定由伊承攬被上訴人劉明修等2人位於新北市○○區○○路0段0000號建物之新建工程，被上訴人劉明修等2人則應依系爭合約第6條第3項之各期請款比例表（下稱各期請款表）付款。惟已完工部分，被上訴人劉明修等2人尚有約定工程款新台幣（下同）2,040,073元及室內牆水泥粉光追加285,120元、外牆小口磚追加106,400元、側牆窗改玻璃磚差價20,100元、合約與實際施工數量差達5%金額407,460元、B21假隔牆25,000元、室內地坪水泥砂備料追加34,040元，共計2,918,193元未付。
又被上訴人劉明修等2人聲請假處分禁止伊阻礙其工人為扶正系爭建物之施工，且委託律師發函要求伊將置於工地之機具、材料搬離，均與對伊表示終止契約無異等情。爰依系爭合約第6條約定及民法第511條但書規定，及追加系爭合約第14條約定為其請求依據，求為命被上訴人劉明修等2人給付1,474,000元並加計法定遲延利息之判決（上訴人請求333,100元本息部分，本院前審判決其勝訴確定，上訴人另請求1,111,093元本息部分，經最高法院駁回其上訴確定）。
二、被上訴人劉明修等2人則以：各期請款表所載鋁窗安裝、內部隔間、地磚、污水消防、使用執照取得及系爭工程合約附註1、2、3、5、6、9等工項，上訴人並未完成，伊給付工程款4,377,095元予上訴人，已經溢付。又室內牆水泥粉光、外牆小口磚、合約與實際施工數量差達5%、B21假隔牆及室內地坪水泥砂備料等之追加，未經兩造協定，依系爭合約所附「工程估價單（標單）」附註1、2、3之約定，上訴人亦不得請求伊給付上開追加之工程款。至伊同意側牆窗改玻璃磚，上訴人則應提出差價之相關單據。況上訴人之承攬報酬請求權於其提起本件訴訟時已逾2年之時效。縱伊應給付上訴人工程款，亦得以上訴人已收取但未完成之7樓工程款466,288元及上訴人逾期完工之違約金645,000元，及本院100年度建上字第32號命上訴人應給付被上訴人劉明修等2人1,120,478元，互為抵銷。另伊聲請假處分禁止上訴人阻礙伊工人為扶正系爭建物之施工及委託律師發函要求上訴人將置於工地之機具、材料搬離，均非表示終止契約等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利上訴人部分及該部分訴訟費用之負擔均廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人劉明修等2人應再給付上訴人1,474,000元，及自98年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人劉明修等2人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠兩造於94年8月15日簽訂系爭合約，約定由上訴人承攬系爭工程。
㈡被上訴人劉明修等2人於94年8月30日、94年11月3日、94
年11月24日、94年12月21日、95年4月17日、95年5月16日，分別依系爭合約第6條「各期請款表」之第1期至第6期之款項，各給付50萬元、100萬元、30萬元、30萬元、30萬元、30萬元，於95年7月7日給付766,288元（含第7期款項30萬元及7樓追加款項466,288元），95年9月19日給付自來水裝置費73,454元，95年9月25日給付第9期款項60萬元，98年10月4日給付臺電線路補助費、自來水路面修復費37,353元。
㈢系爭工程已於99年11月23日取得使用執照。
五、本件爭點：㈠上訴人依系爭合約請求被上訴人劉明修等2人給付工程款，
其請求權是否已罹於2年時效？㈡系爭工程總價是否包括包商利潤及管理費、營造綜合保險費
、稅捐及空氣污染防治費629,000元？㈢被上訴人劉明修等2人是否已給付第10期款中之20萬元？㈣上訴人依民法第511條但書之規定請求被上訴人劉明修等2
人損害賠償，有無理由？㈤上訴人依系爭合約第14條之約定請求被上訴人給付工程款，
有無理由？㈥上訴人是否應給付逾期違約金？及其數額若干？被上訴人劉
明修等2人以上訴人應給付之違約金645,000元為抵銷，有無理由？㈦被上訴人劉明修等2人以本院100年度建上字第32號判決主
文第四項上訴人應給付被上訴人劉明修等2人1,120,478元為抵銷，有無理由？
六、經查：㈠上訴人起訴請求被上訴人應給付2,918,193元本息，經本院
前審判命被上訴人劉明修等2人應給付上訴人333,100元本息確定。上訴人請求被上訴人劉明修等2人給付1,111,093元本息部分，經最高法院判決上訴駁回，亦告確定。是本件審理範圍為爭點第㈡、㈢、㈤、㈥項之金額共1,474,000元本息，及爭點㈦抵銷部分，兩造不爭執（本院更字卷第60頁）。
㈡本院前審以上訴人請求（Ａ）系爭工程未付工程款667,824
元，及（Ｂ）追加工程384,918元，與被上訴人劉明修等2人主張抵銷⑴7樓工程款74,642元、⑵逾期違約金645,000元，判命被上訴人劉明修等2人應給付上訴人333,100元（計算式：667824＋000000－00000－000000＝333100）。上開（Ａ）部分中，關於上訴人主張工程總價之「包商利潤及管理費、營造綜合保險費、稅捐及空氣污染防治費等629,00
0元」，及第10期款其中20萬元，與上開⑵逾期違約金645,
000元部分，經最高法院發回更審，茲分述如下。
七、本件審判程序中，上訴人主張之工程款部分：㈠包商利潤及管理費、營造綜合保險費、稅捐及空氣污染防治費部分：
⒈查系爭合約第5條，其後附工程估價單（標單）均記載工
程總價645萬元，係包含直接工作費5,821,000元，及包商利潤及管理費、營造綜合保險費、稅捐及空氣污染防治費共629,000元（原審卷第18頁）。
⒉包商利潤及管理費50萬元、稅捐105,000元及空氣污染防
治費9,000元，係按一式、特定比例即5%、5%、0.15%計算，此觀工程估價單記載即明。再查，系爭工程之各期請款表係按總價645萬元，分為簽約、1至5樓版及屋頂版混凝土澆置完成、鋁窗安裝完成、外牆拆架完成、內部隔間完成、地磚完成、污水消防完成、使用執照取得等14期，約定每期應付之金額，其中即包含包商利潤及管理費、稅捐及空氣污染防治費，有卷附各期請款表可稽（原審卷第9頁）。上開項目既以比例計算，即非以實支計付，上訴人請求被上訴人劉明修等2人給付包商利潤及管理費、稅捐及空氣污染防治費614,000元，為有理由。
⒊另營造綜合保險費15,000元部分，工程估價單固記載以一
式為單位，惟查，營造綜合保險既約定上訴人應予投保，即應有實際支付保險費用之單據。上訴人未立證證明其實際投保營造綜合保險費若干，是此部分請求乏據可憑，不能准許。
㈡第10期款其中20萬元部分：
⒈依各期請款表之記載，系爭工程於內部隔間完成時，被上
訴人劉明修等2人應給付第10期款60萬元（原審卷第9頁）。
⒉第10期款之備註欄記載：「本期付款20萬元，餘款40萬元
於二次施工完成交屋時給付。劉泰雄6/21」（原審卷第57頁）。證人 江昌輝 於原審98年12月23日言詞辯論期日證稱：第10期60萬元其中20萬元拿到後面付款，60萬元全部尚未付款等語（原審卷第95頁反面）。被上訴人當庭稱：證人江昌輝所述實在，6月21日並沒有付這20萬元（原審卷第96頁）。可認被上訴人劉明修等2人並未於95年6月21日給付上訴人第10期款中之20萬元為實。
⒊被上訴人劉明修等2人辯稱其於之後95年10月2日由劉金
柱以現金給付該筆20萬元給上訴人，並提出 劉金柱 手寫內容之日曆本為證（原審卷第148頁），為上訴人所否認。
證人劉金柱固證稱：伊於95年10月2日拿現金20萬元給上訴人法定代理人劉泰雄，因為劉泰雄在6月21日已經簽名，所以10月2日沒有再簽名等語（原審卷第154頁反面）。惟查，證人劉金柱為被上訴人劉明修之父親、被上訴人劉宗霖之祖父，難期證言為真正；證人劉金柱於日曆本95年10月2日自行記述「也付他（即劉泰雄）現金20萬元工程款」，該日曆屬私文書，被上訴人劉明修等2人未證明其真正，不能逕為有利於被上訴人劉明修等2人之認定。
是以，被上訴人劉明修等2人辯稱已給付上訴人第10期款中之20萬元，不能採信。
㈢綜上，上訴人請求給付包商利潤及管理費、稅捐及空氣污染
防治費614,000元，及第10期款中之20萬元，合計814,000元，為有理由。
八、被上訴人劉明修等2人主張逾期違約金645,000元部分：㈠查系爭合約於94年8月15日簽訂，合約第4條約定：「工程
期限：自簽約日起算365日曆天完成取得使用執照（不含2次修建工程）」，亦即上訴人依約應於95年8月15日取得使用執照。經查，系爭工程於99年11月23日取得使用執照，有使用執照在卷可稽（本院更字卷第50頁），已逾上開約定日期1,560日。次查，系爭合約第7條約定，上訴人如不依合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償被上訴人劉明修等2人損失按工程總價千分之一計算，但最高賠償金額不超過工程總價十分之一為限。換言之，系爭工程逾期罰款上限為645,000元，即逾期100日。
㈡證人江昌輝證稱：建築物發現傾斜是在95年7月底，當時建
築師等相關人到現場會勘，營造廠是在11月初停工，要等鑑定結果等語（本院上字卷㈡第191頁）。訴外人劉金柱即被上訴人劉明修之父於95年12月3日發函傳真予江昌輝，該函記載：「11月30日下午討論後，全家人商量一致認為須請結構技師或建築師公會做專案鑑定後再作處理。……請與劉泰雄速聘專家鑑定後再做善後」（本院更字卷第22頁）。可認系爭工程因發現建物傾斜而停工。關於系爭工程建築物發生傾斜情事，本院100年度建上字第32號，即劉明修等2人與江昌輝、上訴人、臺北市政府捷運工程局、榮民工程股份有限公司、日商鹿島營造股份有限公司、皇昌營造股份有限公司間侵權行為損害賠償事件，關於被上訴人劉明修等2人與上訴人間部分之訴已判決確定，認定以：建物下陷傾斜之主要原因，在捷運CK241標潛盾隧道工程96年3月28日至96年
4月2日通過前，應為建物施工時放樣測量及高程控制不良，及建物東側地質狀況不佳，負責承造及監造單位應處理而未處理等施工影響所造成，其責任應歸由負責施工之上訴人及負責監造之江昌輝承擔（詳參該判決第21頁，本院更字卷第42頁反面）。由上可知，系爭工程因建築物傾斜而停工，逾期取得使用執照，係可歸責於上訴人。
㈢證人江昌輝固證稱：系爭工程變更追加7樓、增加電梯，施
工工期會增加至少15天等語（本院更字卷第75頁）。惟查，上開所述逾期1,560日，縱扣除因追加7樓、電梯等工程所生之工期15日，上訴人仍逾期100日以上，而應給付逾期違約金645,000元。
㈣證人江昌輝另證稱：電梯不是法定事項，使用執照可先申請
，伊建議電梯先不安裝，先申請使用執照。如無傾斜之原因，理論上還是可以趕工，在外牆貼磁磚、鋁門窗安裝好時，事實上可以申請使用執照，印象中當時並無逾期的問題等語（本院更字卷第74頁反面、上字卷㈡第191頁）。惟查，電梯為變更設計所增加之工項，上訴人應施作完成後再申請使用執照，當無先行申請使用執照再進行電梯工程之理。是以，若不先行安裝電梯，仍可申請使用執照，不能認為系爭工程已完工。是以，證人江昌輝上開證述，不能據為有利於上訴人之認定。
㈤被上訴人劉明修等2人主張逾期違約金645,000元部分，係屬有據。
九、綜上所述，上訴人於本院得再請求被上訴人劉明修等2人給付814,000元【計算式：（000000＋814000）＋384918（已確定）－74642（已確定）－000000＝0000000。又本院前審判命給付333,100元確定，0000000－000000＝814000元】。
十、被上訴人劉明修等2人於本件審理程序中，主張抵銷部分：㈠經查，本院100年度建上字第32號判決主文第四項命上訴人
應給付被上訴人劉明修等2人1,120,478元，此部分係不得上訴第三審而告確定（本院更字卷第40頁至反面）。該部分認定之理由略以：被上訴人劉明修等2人因系爭建物下陷傾斜確實受有1,493,970元損害，系爭建物傾斜原因及責任歸屬經大地技師公會鑑定結果，75%可歸責於施作系爭建物之承攬人即上訴人於施工時放樣測量及高程控制不良，及未注意系爭建物東側地質狀況不佳等瑕疵所致，被上訴人劉明修等2人請求上訴人賠償75%即1,120,478元，為屬正當（本院更字卷第42至43頁反面）。兩造均不爭執上開判決（本院更字卷第106頁反面）。
㈡被上訴人劉明修等2人主張上述上訴人應給付之1,120,478
元，與本件上訴人請求之工程款814,000元，互為抵銷，從而，上訴人不得再向被上訴人劉明修等2人請求給付。
十一、被上訴人劉明修等2人下列抗辯，為不可採：按承攬人之報酬，因2年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條定有明文。
㈠查證人江昌輝即系爭工程設計及監造者證稱：裝設電梯時，
發現建物有傾斜現象，業主開家庭會議，未採納伊建議先申請使用執照，決定等鑑定結果再作處理，營造廠就停工了等語（本院更字卷第74頁反面）。次查，被上訴人劉明修等2人於95年12月3日傳真予系爭工程監造人江昌輝轉告上訴人應由專業鑑定後再作處理較妥當等語，有95年12月3日傳真函在卷可稽（本院更字卷第22頁），可知上訴人於工程進行中發現系爭建物傾斜，經被上訴人劉明修等2人指示待鑑定後再處理而停工。嗣於97年1月30日，臺灣省大地工程技師公會（下稱大地工程技師公會）就系爭建物傾斜原因及責任歸屬作成鑑定報告（原審卷73頁、本院上字卷㈠第87至107頁），被上訴人劉明修等2人於97年3月10日始陸續將上訴人未施工及應修繕部分，另行僱工進行，有卷附被上訴人劉明修等2人99年8月9日民事陳報狀及估價單、發票、收據可稽（本院上字卷㈠第112至150頁），被上訴人劉明修等
2人並於97年9月19日向原法院聲請假處分獲准，命上訴人應容忍被上訴人劉明修等2人僱工進入系爭建物進行建物扶正之施工行為，上訴人不得自行或委託他人為任何妨礙、干擾或阻止之行為，有原法院97年度裁全字第6104號民事裁定在卷可稽（原審卷第102至103頁），應認於97年3月間上訴人之承攬報酬請求權始處於可行使之狀態。是以，上訴人於98年10月27日起訴請求被上訴人劉明修等2人給付工程款，其請求權並未罹於2年時效。被上訴人劉明修等2人抗辯上訴人請求權已罹於2年時效，為不可採。
㈡再查，訴外人劉金柱，為被上訴人劉明修之父、被上訴人劉
宗霖之祖父（原審卷154頁反面），且為大地工程技師公會進行傾斜鑑定時之標的物起造人代表人（原審卷第74頁），並為被上訴人劉明修等2人處理系爭工程諸多事項，此觀系爭建物再行發包第三人施工或修繕之估價單即明（本院上字卷㈠第115至116、119至120、142頁）。可認上開95年12月3日發函傳真指示之內容，係訴外人劉金柱代表被上訴人劉明修等2人所為。且證人江昌輝證稱將95年12月3日劉金柱傳真函轉傳告知上訴人等語明確（本院更字卷第74頁反面）。被上訴人劉明修等2人辯稱95年12月3日傳真函係由訴外人劉金柱傳真予訴外人江昌輝，非當事人間所為之意思表示，不生中斷時效之效力等語，不影響本院前揭認定。
十二、綜上所述，上訴人主張本於系爭合約之法律關係，請求被上訴人劉明修等2人再給付1,474,000元，及自98年11月
3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同但結論相同，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第
2項、第78條，判決如主文。中華民國102年10月23日
民事第一庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年10月24日
書記官王才生