裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國103年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上訴字第67號上訴人即被告 王秋獻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度訴字第225號中華民國103年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度毒偵字第391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王秋獻前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（以下簡稱花蓮地院）以87年度毒聲字第38號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月2日釋放出所。另於94年間因施用毒品案件，經同院先以94年度毒聲字第143號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以94年度毒聲字第207號令入強制戒治處所施以強制戒治，於95年5月17日因無繼續戒治必要而釋放。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於96年間又因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第309號判決判處有期徒刑10月確定，再與同院95年度花訴字第16號判決所處有期徒刑3月，以97年度聲減字第63號裁定應執行有期徒刑10月又15日，入監後於98年3月26日縮刑期滿執行完畢；再於98年7月間因施用毒品案件，經同院以98年度訴字第328號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定，於99年9月10日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）；又因施用毒品案件，經同院先後以100年度訴字第285號、101年度訴字第146號判決判處有期徒刑10月、11月確定，接續執行後於102年6月18日縮短刑期假釋出獄，並交付保護管束（嗣經撤銷假釋執行殘刑4月7日）。
二、詎猶無法戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年6月18日15時許之後某時出監後至同年6月19日17時40分許間（尚須扣除102年6月19日16時至17時許止在臺灣花蓮地方法院檢察署【下稱花蓮地檢署】觀護人室報到期間）之某時，在不詳地點，以不明方式，分別施用海洛因及甲基安非他命各1次。嗣於同年6月19日17時40分許經警查獲，於查獲當日22時（原判決誤載為20時）30分許，經其同意採尿送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
1.被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
2.本件臺灣花蓮地方法院檢察署103年2月5日花檢金護肆字第01877號函檢附之被告102年6月19日點名單、報到單、報到筆錄、偵辦毒品案件應受尿液檢體採集送驗記錄表均為公務員職務上製作之紀錄文書，且上開報到筆錄及送驗記錄表均經被告簽名確認，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應認有證據能力。
3.被告上訴時雖辯稱：於警局時因人數眾多，警方急將被告等人送拘留所，故所採尿液並未讓被告親自封罐，被告合理懷疑送驗途中尿液證據受到污染或調包云云。惟查被告於102年6月19日所採尿液2瓶經本院當庭勘驗結果：花蓮縣警察局吉安分局檢送之尿液兩罐。其中一瓶（乙瓶，瓶身蓋有偵查隊長 張益新 ）有完整的封緘，並未開封，其上有完整指紋，採驗日期為102年6月19日，編號為Z0000000000。另一瓶（甲瓶）尿液瓶口則貼有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年
4月24日封緘，採驗日期為102年6月19日，編號為Z0000000000，瓶蓋上貼有印上指紋的封緘，有扣案尿液2瓶及本院勘驗筆錄在卷可按。另證人即花蓮縣警察局吉安分局偵查佐劉發隆於本院具結證稱：扣案尿液2瓶的封緘是被告自己貼的等語，核與被告於警詢時所述：尿液是其親自排放、由其親自封緘、捺印等語（見被告警詢筆錄第3頁），以及其於原審訊問時所述：對於採尿的過程沒有意見，驗尿的尿液封口是我親自封簽等語（原審卷第56頁）相符，足認扣案尿液2瓶確為被告於採尿當日所排放，被告空言辯稱懷疑受到污染或調包云云，核與上開事證不符，委無可採，扣案被告所排放尿液2瓶應有證據能力。
4.現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年7月10日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表（見警卷第5、6頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
5.除前述部分外，本判決引用之其他非供述證據之證據能力部分，當事人於第一審或本院均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告上訴後經合法傳喚未到庭，據被告於第一審審理時及上訴後所提出之上訴理由狀之記載，其矢口否認有何施用海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：伊查獲當時（102年6月19日下午）4點多才到花蓮地檢署觀護人室報到，回去（下午）5點多警察就來了，那一整天都沒有施用毒品，有 莊志信 及其女友 劉祈葳 等人可以證明；又被告於原審陳述於警局時因人數眾多，警方急將被告等人送拘留所，故所採尿液並未讓被告親自封罐，被告合理懷疑送驗途中尿液證據受到污染或調包云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告於102年6月18日15時許之後某時出監，及102年6月19日16時至17時許止在花蓮地檢署觀護人室報到等情，有花蓮地檢署103年2月5日花檢金護肆字第01877號函所檢附之被告102年6月19日點名單、報到單、報到筆錄在卷可稽。
(二)被告於102年6月19日22時30分，經警方採集被告尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應等情，有扣案尿液2瓶、偵辦毒品案件應受尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年7月10日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表（見警卷第5-7頁）附卷可參。再參諸毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後二至四天、嗎啡二至四天，安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天，有行政院衛生署食品藥物管理局（後改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年3月10日管檢字第0000000000號函可按。
雖於文獻報告中確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命反應，然利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀，而本件上開檢驗即以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；本件被告上開尿液檢體經以免疫學分析法進行初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法進行確認試驗之結果，被告尿液確呈現甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，且被告尿液中含甲基安非他命之濃度值為9,514ng/ml（閥值標準值為濃度500ng/ml）、嗎啡之濃度值為1,201ng/ml（閥值標準濃度為300ng/ml），亦有前開濫用藥物檢驗報告1紙可佐。足見被告於上開時、地，確有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命等客觀事實，堪可認定。
(三)被告雖以前詞置辯，惟查：
1.海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成份及較少量可待因成份。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝率較嗎啡快，因此在治療過程，尿液可待因含量大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse,NIDA）基於上揭理論提出：
「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成份，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成份，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考，並有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000號函可按。而本件被告之尿液經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗後，嗎啡及可待因相對之含量各為1,201ng/ml、283ng/ml，有上開濫用藥物檢驗報告附卷可按，由此可知被告尿液所含可待因之總含量低於300ng/ml，而嗎啡與可待因之含量比例卻明顯大於二比一，依上說明，亦足見被告顯非服用含有可待因成分之藥物，至為明確。
2.又施用甲基安非他命經由代謝會產生少量之安非他命，而施用安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命，所以尿液中同時檢驗出有安非他命及甲基安非他命，其中安非他命濃度低（濃度至少高於200ng/ml），且甲基安非他命濃度高（濃度至少高於500ng/ml）時，表示行為人可能施用甲基安非他命，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附祕字第0000000000號函在卷可徵，而本件被告之尿液經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗後，安非他命及甲基安非他命相對之含量各為308ng/ml、9,514ng/ml，有上開濫用藥物檢驗報告附卷可證，依上說明，足見被告顯係施用甲基安非他命。
3.證人莊志信及劉祈葳固於原審證述：102年6月19日與被告及其女友、 椰風 民宿（即花蓮市○○路○○○巷○○號為警查獲之地點）的人本來相約要去吃飯，因此於當日上午某時接到被告及其女友之後，即前往椰風民宿，並在民宿內等候，後來莊志信睡著了，中午過後12點多劉祈葳也睡著了，在警察搜索前劉祈葳有醒過來，中間劉祈葳曾出去買東西回來後繼續睡，再醒來後就是警察來的時候；被告出獄後到莊志信接他相約吃飯之前都不知道被告做什麼事等語（見原審卷第95頁反面、第97頁）。依證人莊志信及劉祈葳之證詞內容，並無法證明被告於102年6月18日出監後至同年6月19日17時40分許間（尚須扣除102年6月19日16時至17時許止在花蓮地檢署觀護人室報到期間），並未施用海洛因及甲基安非他命，無從為被告有利之認定。
4.至於被告於原審審理時及上訴時所辯扣案尿液未讓其親自封緘云云，除與其於警詢時及原審訊問時所述自相矛盾外，與卷內證據亦有不符，已經本院敘述如前（詳前述理由、壹、3之部分），其所辯顯係飾卸之詞，委無足取。
(四)綜上各節，被告於原審辯稱並未施用海洛因及甲基安非他命云云，以及其上訴所辯懷疑尿液遭污染或調包云云，均顯無可採，被告上訴為無理由，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
1.按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，於毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案被告初犯施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，曾再犯如犯罪事實欄所述之施用毒品罪，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。被告既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件施用第一級毒品、第二級毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品以供施用之低度行為，分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.被告所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
4.被告有如犯罪事實欄所載之前案執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
5.爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治之執行，仍未知警惕，猶因施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，足見其雖經觀察、勒戒、強制戒治之治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，其犯罪之動機、目的、所生危害、國中肄業之智識程度、家庭經濟情況（見被告警詢筆錄受詢問人欄之記載），犯後否認犯罪之態度等一切情狀，認原審分別量處有期徒刑10月、5月，並就所犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑5月部分，諭知易科罰金之折算標準，並無不當，應予維持。（本案宣告刑分屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，就得易科罰金之罪，嗣全案確定後，被告於執行時可選擇執行易科罰金，或與不得易科罰金之罪併合處罰定應執行刑，故無庸先予諭知應執行刑，附此敘明）。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國103年7月28日
刑事庭審判長法官何方興
法官黃玉清法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘不得上訴。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月28日
書記官許志豪附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。