裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第5440號判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第五四四０號
原告甲○○訴訟代理人乙○○
丁○○被告國防部空軍總司令部代表人 劉貴立 （總司令）住同右訴訟代理人丙○○
戊○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國９２年１１月１９日訴誠字第０９２００００８７９號（９２年決字第１０９號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告民國（下同）九十二年七月四日向被告陳情，請求繳回已領士官年資退伍金並依新規定（陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款）將其士官年資與軍官年資併計，以提高其退休俸俸率為百分之九十。緣被告負責列管軍官退除給與名冊，曾以六十五年八月二十五日（六五）楷適字第七六一五號函核定原告六十五年九月一日以軍官少校之身分退伍，並依核定時之陸海空軍軍官服役條例及其施行細則（六十三年十月十五日令轉頒）之規定辦理有關原告退伍年資之計算，及核發其退除給與。依核定時該施行細則第二十二條第一項第一款之規定，有關軍官年資之計算，係以其服軍官現役實職之時間計算，且同條項第四款亦規定，服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給。被告因而依法核定其軍官年資二十一年四月，並核發其退休俸，另其士官年資九年一月，依核定時之法規並無併計軍官年資之規定，而應另行依士官退除給與規定核發其退伍金。被告遂以九十二年七月十四日空規字第○九二○○○七○四三號函覆原告，其退伍時已發士官年資九年一月之退伍金、勳獎章獎金計新台幣（下同）三萬五千一百元整，並不適用新法規將士官年資與軍官年資併計，以增列退休俸率。原告不服該函覆，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應作成自八十年九月一日起軍官士官年資合併計算調整退休俸率為百分之九十之處分。⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告有無行政院台六十三人政肆字第二四三五七號函核定修正「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第十五條及行政院台七十防字第八九六六號修正發佈之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十三條第一項之適用？㈠原告主張：
⒈六十三年十月八日行政院臺六十三人政肆字第二四三五七號函核定修正「陸海
空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第十五條：「退伍除役軍官所報志願，一經核定，均不得再予變更，但支領退休俸、贍養金或生活補助費軍官，中途已自行就業，或獲得生活保證者，經調查屬實，得申請改支退伍金，並照改支當時退除給與標準及左列規定計發。．．．」其中並無規定支領士官退伍金者，不得改支。所謂「得申請改支退伍金」，並非限制僅能改支退伍金之規定。本案發佈後，並公佈很長時間，鼓勵待退人員退後能自行就業之計劃。
⒉原告於六十五年九月一日（六五）楷適字第七六一五號函核定軍官年資二十一
年四月退伍，支領退休俸（八二百分比），士官年資九年一月，退伍金二萬一千六百元，有印領清冊附卷備查。保險給付，並未分別列出。忠勤勛章兩座，楷模獎章兩座，懋績獎章一座，均在彰化團管區司令部領取獎金，且有領據存查，並非列入士官服務年資多寡計算金額。
⒊原告退休俸八二百分比，一生三十餘年，貢獻國家，盡忠職守，負責盡職．．
．，六十六年底，考試院發佈退除役軍人轉任公務人員特考．．．原告很幸運乙等人事行政及丙等普通行政均上榜，．．．報請省政府人事處改調彰化縣伸港鄉公所荐任六等人事管理員，六十七年退休俸率與地方機關重疊部分全部繳交彰化團管區司令部轉繳國庫，六十九年十月彰化縣和美鎮公所出缺，調任遞補，至八十年九月一日依法荐任八等功四，人事主任退休，完成改支，自行就業十三年餘，應於八十年九月一日換敘改支當日為準，得照改支當時，退除給與標準規定，軍官與士官年資併計核發。
⒋依據七十年六月廿九日行政院臺七十防字第八九六六號修正發佈之「陸海空軍
軍官服役條例施行細則」第二十三條第一項第一款，軍官士官年資合併計算，並軍官年資已滿二十年者，士官年資准依志願選擇併計支領退休俸，或另依士官退除給與規定支領退伍金，但軍官士官年資合計均以三十年為限。
⒌為何原告合乎改支，依法以領取退休俸者得改支規定，遵照自行就業，且已圓
滿完成，經國家考試及格錄用，而 銓敘 合格任用有案，八十年九月一日荐任八等功四人事主任退休。訴願審議委員會引用早已不適用之舊有法令，實有違誤。如果引用退伍時之相同給與，何必發佈命令改支規定，絲毫未變，騙領退休俸人員而已，辜負歷任政府長官照顧退除人員之德意，亦不需七十年六月廿九日行政院臺七十防字第八九六六號令，修正發佈「陸海空軍軍官服役條例施行細則」來改善退休俸人員堅苦之生活。查七十年修正之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十三條第一項第一款，首重士官年資軍官年資合併計算之規定，且六十三人政肆字第二四三五七號函核定修正之陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第十五條，並未限制已支領士官退伍金者，不得參與改支之規定，所謂繳回之士官年資退伍金，併計軍官年資，雖無明令規定，但並無取消改支資格之限制，如確屬支領士官退伍金，可將超額之士官年資退伍金原始領據交由公務人員退休撫恤基金管理委員會扣繳國庫之補救。且新修正之內容亦並無改支退休俸人員溯及退休時原始給與之規定，既然引用退休時給與支給，何必改支退休俸（半年壹拾捌萬元）。請判決如原告訴之聲明，以維權益。
㈡被告主張：
⒈六十三年十月八日行政院臺六十三人政肆字第二四三五七號函核定修正「陸海
空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第十五條規定：「退伍除役軍官所報志願，一經核定，均不得再予變更，但支領退休俸、贍養金或生活補助費軍官，中途已自行就業，或獲得生活保證者，經調查屬實，得申請改支退伍金，並照改支當時退除給與標準及左列規定計發。」六十三年十月十五日國防部（六三）澄清字第三一八六號令轉頒「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十二條第一項第一款及第四款：「本條例第二十一條所定按軍官現役實職年資，計算退伍除役之給與，依左列規定：現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算，合於支退伍金者，未逾半年，以半年計，合於支退休俸者，於二十年或十五年後，每增加一年，依規定加發其給與，不足一年以一年計。．．．在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」⒉原告係於六十五年八月二十五日（六五）楷適字第七六一五號函核定六十五年
九月一日以軍官少校身分退伍，並依核定時之有效法規「陸海空軍軍官服役條例」及該條例之施行細則（六十三年五月二十八日總統令修正公布），分別核算其軍官年資之退休俸及士官年資之退伍金，原告對於前揭之行政處分，皆未表示有違法或不當之處，或提起任何之行政救濟程序，其依規定支領至今已達二十餘年，顯見該行政處分已具實質及形式之存續力（不可撤銷性），原告對之再提起訴願及行政訴訟於法顯有不合。
⒊按行政法規之適用應以行為時之法規為準，除授益之行政法規，法律有明文追
溯之規定外，原則上法規之適用應以不溯及既往為原則。雖依七十年修正之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十三條第一項第一款之規定，有得併計軍官年資以增列退休俸俸率之規定，惟該法並無向法規生效前追溯之規定，是對於法規生效前已確定之行政處分，原告應無變更該行政處分之公法上請求權，被告依相關法規否准原告所請於法並無不合。
⒋綜上所述，原告所訴應屬無據，請駁回原告所提之行政訴訟，判決如被告答辯聲明，以維權益。
理由
一、被告之代表人原為 李天羽 ，於訴訟進行中變更為劉貴立，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按原告退伍時有效之陸海空軍軍官服役條例（六十三年五月二十八日總統令修正公布）第二十一條第三款規定：「軍官服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願給與退伍金。」又，六十三年十月八日行政院臺六十三防字第七五八二號令修正發布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十二條第一項第一款規定：「軍官現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算合於支退伍金者，未逾半年，以半年計，合於支退休俸者，逾二十年或十五年後，每增加一年，依規定加發其給與，不足一年以一年計。」同條項第四款規定：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」足知，原告退伍當時並無軍士官年資得併計之規定。又按行政處分於法律救濟期間已過或不能再以訴願、行政訴訟等一般法律救濟程序請求撤銷或變更者，該處分即具有形式確定力（存續力），而生不得再依通常之訴願、行政訴訟程序請求救濟之「程序失權」效果，相對人或利害關係人均不得對之再為爭訟，否則即欠缺一般權利保護必要之要件。
三、卷查，原告經前空軍總司令部（現已改稱國防部空軍總司令部）六十五年八月二十五日（六五）楷適字第七六一五號函核定，六十五年九月一日以少校軍階退伍，其軍官年資計二十一年四月，支領退休俸，俸率為百分之八十二，另發給士官年資計九年一月之退伍金，為二萬一千六百元、勳獎章獎金一萬三千五百元，有退除給與名冊附卷可稽，而依核定當時之有效法規「陸海空軍軍官服役條例」（六十三年五月二十八日修正公布）及該條例之施行細則（六十三年十月八日修正公布），原告之退伍須分別核算其軍官年資之退休俸及士官年資之退伍金，原告當時對於前揭之行政處分，皆未表示有何違法或不當之處，亦未提起任何之行政救濟程序，足見原告當時並無爭議。原告依前開規定支領迄今已達二十餘年，顯見該行政處分已具確定力（存續力），依前揭說明，原告即不得再依通常之訴願、行政訴訟程序請求救濟，原告起訴請求繳回士官年資退伍金，改按七十年修正公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款規定，併計軍官年資以增列退休俸俸率等云，係就已確定之行政處分再為爭訟，於法無據，自無法准許。
四、另按，行政法規之適用係以行為時之法規為準，除授益之行政法規，法律有明文追溯之規定外，原則上法規之適用應以不溯及既往為原則。雖依七十年修正之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第二十三條第一項第一款之規定，有得併計軍士官年資以增列退休俸俸率之規定，惟該法並無向法規生效前追溯之規定，是對於法規生效前已確定之行政處分，原告並無變更該行政處分之公法上請求權，被告依相關法規否准原告所請於法並無不合。又，退一步言之，縱認原告得依七十年修正公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款規定提起本件訴求，惟因被告提出時效之抗辯，參照法務部九十年三月二十二日法九十令字第○○八六一七號令：「行政程序法施行前已發生之公法上之請求權之消滅時效期間，不適用行政程序法第一百三十一條第一項規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定；無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定．．．」應類推適用民法十五年之時效期間，本件原告之請求權於七十年六月二十九日修正公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款規定公布施行之際，原告即可以行使，而原告當時又為人事主任，對此攸關自己人事待遇之法規，更不能諉為不知，其延至九十二年七月四日始陳情行使上開公法上請求權，早已逾十五年之請求權時效，依上述說明已罹於時效而消滅，原告之請求，亦為無理由。
五、至於原告引用六十三年十月八日行政院台六十三人政肆第二四三五七號函核定修正之「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第十五條規定，主張該辦法亦無支領士官退伍金不得改支退休俸之規定，惟查該辦法第十五條規定退伍除役軍官所報志願，一經核定均不得再予變更，但支領退休俸之軍官，中途已自行就業，或獲得生活保證者，得申請改支退伍金，並無支領退伍金得改支退休俸之規定，且該辦法係針對軍官所為之規定，原告主張顯然誤解法令，委無足採。
六、從而被告引據首揭規定，否准原告請求並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於原告訴之聲明第二項，因其訴之聲明第一項業經駁回而失所附麗，應一併駁回，一併敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年十二月十六日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官許瑞助右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提理由書狀(須按他造人數附繕本)。
中華民國九十三年十二月十六日
法院書記官蕭純純