裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國101年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第293號上訴人即被告 陳明宏 選任辯護人 吳磺慶 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院
100年度訴字第1621號，中華民國100年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第13133號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴販賣第二級毒品甲基安非他命及定執行刑部分，均撤銷。
陳明宏犯如附表二編號一至九所示之罪，各處如附表二編號一至九所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳拾捌點玖叁公克）、第二級毒品MDMA藥丸壹顆（驗餘淨重零點叁壹柒貳公克）均沒收銷燬，盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹只、行動電話貳具（內含0000000000、0000000000號門號SI
M卡各壹張）、帳冊壹本、分裝袋壹包、電子磅秤叁臺及分裝勺伍支均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳明宏㈠於民國97年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第2133號判處有期徒刑5月，於97年5月5日確定；㈡於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2083號各判處有期徒刑7月、4月、4月，於97年9月5日確定，復經原審法院以97年度聲字第5307號裁定與上開㈠所示之有期徒刑5月定其應執行之刑為有期徒刑1年4月確定；㈢於97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第6451號判處有期徒刑5月，於97年12月22日確定，與上開㈡所示之有期徒刑1年4月接續執行，於99年2月28日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎陳明宏仍不知悔改，明知甲基安非他命及MDMA均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得販賣、持有，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，使用向真
實年籍、姓名均不詳之人以新臺幣（下同）2500元購得之0000000000、0000000000號行動電話門號接聽如附表一所示之 陳景鴻 、 吳進瑋 、 陳林謙 、 陳盈宏 之來電，作為聯絡毒品交易之工具，先後於附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示之甲基安非他命予如附表一所示之陳景鴻、 吳進緯 、陳林謙、陳盈宏，總計9次（各次交易之詳細經過、販賣所得財物情形均如附表一所示），販賣毒品所得共計9500元。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於100年4月28日3、
4時許，在新北市○○區○○路消防隊對面之便利商店前，無償轉讓1公克之甲基安非他命予陳盈宏施用。
㈢基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於不詳時、地，向真實年
籍、姓名均不詳之人以不詳之代價購入MDMA藥丸1顆（驗餘淨重0.3172公克）而持有之。
三、嗣經警對於上開門號實施通訊監察後，於100年5月8日14時30分許，在新北市○○區○○路與公園路口為警查獲，並扣得MDMA藥丸1顆（驗餘淨重0.3172公克）、電子磅砰1臺、帳冊1本、行動電話2具（內含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），與本案無關之海洛因1包（驗餘淨重0.3215公克）及現金6000元等物；復於陳明宏位於新北市○○區○○路○段○○○巷○○弄○○號2樓居所內，扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重28.93公克）、分裝勺5支、分裝袋1包、電子磅秤2臺，與本案無關之FM2藥丸3顆、吸食器2組、玻璃球1個等物，始悉上情。
四、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人陳景鴻、吳進瑋、陳林謙及陳盈宏於偵查中所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從證人4人陳述時之客觀情狀觀之，渠等於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性，且證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認證人4人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，當事人及辯護人復未爭執證人4人於偵查中所為言詞陳述之證據能力，揆諸同法第159條之1第2項規定，證人4人於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，證人陳景鴻、吳進瑋、陳林謙及陳盈宏於警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，且對於認定本件犯罪事實之存否有其必要性及關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，證人4人於警詢時所為之言詞陳述，自亦均有證據能力。
三、復按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之
1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院97年度台上第5940號、95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。經查，執行機關即移送機關新北市政府警察局新莊分局針對0000000000、0000000000號行動電話門號進行通訊監察，係分別依原審法院於100年1月5日、100年2月10日、100年3月9日、100年4月7日、100年4月14日、
100年4月27日所核發之100年聲監字第18號、100年聲監字第126號、100年監續字第235號、100年聲監字227號、100年聲監續字第338號、100年聲監字第411號、100年聲監字第481號通訊監察書為之，通訊監察期間自100年
1月5日起至同年2月3日止、100年2月9日起至同年4月8日止、100年4月14日起至同年5月1日止、100年3月10日起至同年5月7日止及自100年4月29日起至同年5月28日止，有上開通訊監察書7份在卷可稽，合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序亦未見違法情事，又警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文譯文，經本院於審判期日提示後，當事人及辯護人對於譯文之真實性並無爭執，是各該通訊監察譯文自均有證據能力。
四、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且當事人於本院準備程式及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳明宏於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，亦據證人陳景鴻、吳進瑋、陳林謙、陳盈宏於警詢時及偵查中證述明確，證述情節始終一致，且與被告自白內容互核相符，並有0000000000、0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文、原審法院100年聲監字第18、126、227、411、481號及100年聲監續字第235、338號通訊監察書各1份在卷可稽，再觀諸上開通訊監察譯文之記載，均係被告與證人陳景鴻、吳進緯、陳林謙、陳盈宏談論販賣毒品之事宜，足資佐證證人陳景鴻、吳進緯、陳林謙、陳盈宏所述歷次向被告購買毒品之情節均非無稽。又扣案之橘色圓形錠劑1粒，經送鑑定後，認淨重0.3190公克，取樣0.0018公克，餘重0.3172公克，檢出含有MDMA成分之事實；扣案之白色晶體1包，經送鑑定後，認驗前毛重29.97公克（包裝塑膠袋重0.90公克），總淨重29.07公克，取0.14公克鑑定用罄，餘28.93公克，純度99％，驗前純質淨重28.77公克，檢出含甲基安非他命之事實，亦有交通部民用航空局航空醫務中心100年5月27日航藥鑑字第1003002號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年5月30日刑鑑字第1000065079號鑑定書各1紙附卷可參（見偵查卷第162、197頁），並有扣案之MDMA藥丸1顆、甲基安非他命1包、帳冊1本、行動電話2具（內含0000000000、0000000000號門號SIM卡各1張）、分裝勺5支、分裝袋1包、電子磅秤3臺等可資佐證。
二、復按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。經查，被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人陳景鴻、吳進瑋、陳林謙、陳盈宏均僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售之理？而被告亦於原審準備程序時自承：伊每次買進毒品1公克是2000元，賣出去是1公克3000元等語（見原審卷第70頁），足見被告於如附表一所示之時、地販賣甲基安非他命時，主觀上均具有營利之意圖，灼然至明。
三、綜上所述，被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。次按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6月以上、5年以下有期徒刑得併科70萬元以下罰金為重。且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，優先適用藥事法處罰（最高法院98年度臺上字第5362號、第3490號判決意旨、本院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照）。其後，藥事法第83條雖又於95年5月30日公佈修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及法定刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論。
五、核被告犯罪事實二㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共9罪）；犯罪事實二㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；犯罪事實二㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開11罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。被告有上述事實欄一所載之科刑及執行紀錄，此觀本院被告前案紀錄表1份附卷可明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之11罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，除無期徒刑不得加重外，加重其刑。
六、按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第1項、第2項定有明文。經查，本件被告於警詢時供出其甲基安非他命之來源為「 蘇泰興 」，並協同警方前往其位於新北市○○區○○路2段254巷16弄17號
2樓之居所查獲「蘇泰興」等情，此觀100年5月9日警詢筆錄即明（見偵查卷第9頁），且證人即承辦警員 洪健誌 亦於原審100年10月18日審理時結證稱：「（問：你們當時是如何查獲蘇泰興？）當時以蘇泰興持有大量毒品而以現行犯逮捕之。」、「（問：如何發現蘇泰興持有大量毒品？）因為蘇泰興跟陳明宏住在同一個處所，陳明宏帶我們過去那個住所，所以才查獲蘇泰興。」、「（問：提示100年度偵字第13133號卷所附新北市警察局新莊分局調查報告書，這份報告書是否是你製作的？）是。內容都實在。」、「（問：對陳明宏為偵查時，是否已經對蘇泰興發動偵查的行為？）沒有。」、「（問：查獲蘇泰興之後，有無以涉嫌什麼犯罪移送檢察官？）我們以蘇泰興持有大量毒品及陳明宏的指證，移送蘇泰興販毒品。」、「（問：當時在被告住處查獲蘇泰興有扣到大量毒品的時候，那時候是否已經足以懷疑蘇泰興有販賣毒品？為何？）是，因為一般人如果是單純施用不會持有這麼大量的毒品，且純度也是相當純。」、「（問：懷疑蘇泰興販賣毒品時，被告是否有跟你們講蘇泰興是他的上游？）我們懷疑的時候，還在搜索現場，只是我們小組在討論用什麼方法來突破，還沒有詢問被告。」、「（問：如果被告後來沒有跟你們講蘇泰興販賣毒品給他，足否仍曾移送蘇泰興販賣毒品？）不會，我們會移送蘇泰興意圖販賣毒品而持有。」、「（問：蘇泰興你們移送之後，是否還有參與，檢察官是否還有再請你們繼續偵辦？）有，檢察官有指示調閱相關通聯來過濾，目前還在查辦當中。」等語在卷（見原審卷第142頁反面至第143頁），並有新北市政府警察局新莊分局100年5月8日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1份附卷可參，足見被告主動帶同警方至被告及蘇泰興住處，因而查獲蘇泰興持有大量之第一、二級毒品之事實，且被告於警詢及偵查中供出毒品來源之前，警方自始未對蘇泰興發動偵查行為，遑論有何確切證據，足以合理懷疑蘇泰興為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供其販賣之毒品係向蘇泰興購得之情，警方始以此等供述及搜索扣案之物品作為偵辦蘇泰興販賣毒品之依據。從而，被告就其所犯販賣第二級毒品之犯行，供出毒品來源，與警員因而破獲蘇泰興等其他正犯間，具有先後且相當的因果關係，而符合毒品危害防制條例第17條第1項規定；又被告就如附表一編號一至九之犯行，於警詢時、偵查中及本院審理時均坦認不諱，自屬「偵查及審判中均自白」之情形，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定；惟綜觀其犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，自應依刑法第71條第1項規定，先加後減，並依同條第2項規定，先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
七、撤銷改判部分（即被訴販賣甲基安非他命部分）：原審就附表一所示販賣甲基安非他命部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查，⑴按「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」刑法第71條第2項定有明文，毒品危害防制條例第17條第1項規定為「減輕或免除其刑」，同條第2項則規定為「減輕其刑」，依刑法第66條規定，上開條例第17條兩種減輕事由，自應先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑，原判決先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，再依同條例第17條第2項遞減其刑，適用法則顯有違誤；⑵原判決主文及事實欄均記載扣案之甲基安非他命驗餘淨重28.03公克（見原判決第1頁第17行、第2項倒數第2行及附表二編號九），惟依卷附鑑定書所載扣案甲基安非他命驗餘淨重為28.93公克；另原判決事實及理由中均記載扣案之行動電話號碼為0000000000號（見原判決第2頁第9行、倒數第6行、第6頁第10行及附表一編號七至九），惟主文欄卻記載為0000000
000（見原判決主文第6行及附表二編號七至九），是原判決就此部分顯有主文、事實與理由矛盾之情形；⑶末按「無期徒刑不得加重」刑法第65條第1項定有明文，原判決適用累犯規定，就販賣第二級毒品甲基安非他命部分予以加重其刑，但未說明無期徒刑不得加重，亦有未洽。被告上訴意旨略以：附表一編號7至9號三次販賣甲基安非他命犯行，是在同一天所為，應僅論以一罪云云，惟查，學理上所稱集合犯，係指行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，依社會通念，客觀上足認符合一個反覆、延續性之行為觀念者；又所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言。本件被告於附表一編號
7至9三次販賣甲基安非他命行為，固係同一日所為，惟編號7與編號8販賣毒品之地點並不同，犯罪時間亦相距約一小時；編號8與編號9販賣毒品之地點雖相同，但兩次之犯罪時間已相隔約22小時之久，尚難認其前後三次販賣毒品行為，與前述集合犯或接續犯，須依社會通念，客觀上足認符合一個反覆、延續性之行為觀念之要件相符，是原判決論以數罪併罰，自無違誤，被告上訴雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院就被訴販賣第二級毒品及定執行刑部分均予以撤銷，爰審酌被告曾有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，素行不端，仍不知警惕，漠視法令之禁制而販賣甲基安非他命，對社會治安造成危害，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如附表二編號一至九主文欄所示之刑，並與上訴駁回部分（詳後述）所處之刑，定其應執行之刑，以資懲儆。
八、末按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷毀，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷毀（最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上字第3618號判決意旨參照）。次按，毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。
又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。復按，販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。查，本件扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重28.9
3公克）為本案查獲之第二級毒品，係被告販賣第二級毒品後所剩餘，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號九所示之販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬（因鑑定所需而取樣耗用之部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知）；扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於轉讓與販賣，與電子磅秤3臺、帳冊1本、分裝勺
5支及分裝袋1包，均係被告所有供犯本案販賣第二級毒品罪所用之物；另扣案之行動電話1具（內含0000000000號門號之SIM卡1張）係被告所有、供作聯絡販賣附表一編號一至六之第二級毒品罪所用之物；另扣案之行動電話1具（內含0000000000號門號之SIM卡1張）係被告所有、供作聯絡販賣附表一編號七至九販賣第二級毒品罪所用之物；上開包裝袋、電子磅秤、帳冊、分裝勺、分裝袋、行動電話，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該販賣第二級毒品罪之主文項下均宣告沒收。又查，被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，但無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於附表一編號一、二、三、
五、六所示被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至吳進瑋（如附表一編號四所示）及陳盈宏（如附表一編號七至九所示）既尚未支付購買甲基安非他命之價金，此部分被告當無販賣第二級毒品之所得可言，自毋庸予以宣告沒收，附此敘明。另扣案之FM2藥丸3顆、吸食器2組、玻璃球1顆及現金6000元依檢察官所指之證據方法，均難認定與本案販賣、轉讓、持有第二級毒品犯行有涉，自無從在本案有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。至扣案之海洛因1包係被告另涉施用毒品案件之重要證物，自不得於本案有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬或沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照），附此敘明。
九、上訴駁回部分（即轉讓禁藥及持有MDMA部分）原審經詳細審理後，本於同上理由，適用藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告曾有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，素行不端，仍不知警惕，漠視法令之禁制而轉讓甲基安非他命，並持有第二級毒品MDMA，對社會治安造成潛在之危險，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如附表二編號十、十一所示之刑；另說明MDMA藥丸1顆，為本案查獲被告持有之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（因鑑定所需而取樣耗用之部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知）。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持；被告上訴徒以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國101年5月8日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國101年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬───────┬────────────┬───┬───┐│編號│時間│地點│①購毒者│事實經過│所得財│備註│││││②毒品種類及金││物（新││││││額（新臺幣）││臺幣）││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤│一│100年1月8│新北市泰山區泰│①陳景鴻│陳景鴻以0000000000號行動│1000元│如起訴│││日19時38分許│林路與明志路口│②0.34公克，價│電話門號聯絡被告之092840││書附表│││（原判決誤載│之「麥當勞」。│值1000元之甲│3884號門號後，於左開時、││一編號│││為99年1月8││基安非他命│地交易甲基安非他命。││1所示│││日）││││││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤│二│100年3月6│新北市泰山區明│①陳景鴻│陳景鴻以0000000000號行動│1000元│如起訴│││日1時許│志路上泰山高中│②0.34公克，價│電話門號聯絡被告之092840││書附表││││對面之「全國電│值1000元之甲│3884號門號後，於左開時、││一編號││││子」前。│基安非他命│地交易甲基安非他命。││2所示│├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤│三│100年1月6│新北市泰山區泰│①吳進瑋│吳進瑋以0000000000號行動│2000元│如起訴│││日16時20分許│林路與明志路口│②重量不詳，價│電話門號聯絡被告之092840││書附表││││之「麥當勞」附│值共2000元之│3884號門號後，於左開時、││二編號││││近。│甲基安非他命│地交易甲基安非他命。││1所示│├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤│四│100年1月8│新北市泰山區泰│①吳進瑋│吳進瑋以0000000000號行動│吳進瑋│如起訴│││日4時許│林路與明志路口│②0.5公克，價│電話門號聯絡被告之092840│未給付│書附表││││之「麥當勞」附│值1500元之甲│3884號門號後，於左開時、│價金│二編號││││近。│基安非他命│地交易甲基安非他命。││2所示│├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤│五│100年1月16│新北市泰山區明│①陳林謙│陳林謙以0000000000號行動│3500元│如起訴│││日19時許│志路（起訴書附│②1公克，價值│電話門號聯絡被告之092840││書附表││││表三編號一誤載│共3500元之甲│3884號門號後，於左開時、││三編號││││為「臺麗街」）│基安非他命│地交易甲基安非他命。││1所示││││上小北百貨對面││││││││之「OK便利商店││││││││」│││││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤│六│100年3月14│新北市泰山區明│①陳林謙│陳林謙以0000000000號行動│2000元│如起訴│││日14時許│志路上小北百貨│②0.5克，價值│電話門號聯絡被告之092840││書附表││││對面之「OK便利│共2000元（起│3884號門號後，於左開時、││三編號││││商店」│訴書附表三編│地交易甲基安非他命。││2所示│││││號二誤載為「││││││││數量不詳，價││││││││值共1000元」││││││││）之甲基安非││││││││他命││││├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤│七│100年4月24│新北市泰山區中│①陳盈宏│陳盈宏以0000000000號行動│陳盈宏│如起訴│││日1時2分許│正路與明志路交│②1公克，價值│電話門號聯絡被告之097653│未給付│書附表││││叉口之某加油站│3000元之甲基│4247號門號後，於左開時、│價金│四編號│││││安非他命│地交易甲基安非他命。││1所示│├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤│八│100年4月24│新北市泰山區明│①陳盈宏│陳盈宏以0000000000號行動│陳盈宏│如起訴│││日1時56分許│志路之「小北百│②1公克，價值│電話門號聯絡被告之097653│未給付│書附表││││貨」前│3000元之甲基│4247號門號後，於左開時、│價金│四編號│││││安非他命│地交易甲基安非他命。││2所示│├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤│九│100年4月24│新北市泰山區明│①陳盈宏│陳盈宏以0000000000號行動│陳盈宏│如起訴│││日（起訴書附│志路之「小北百│②4公克，價值│電話門號聯絡被告之097653│未給付│書附表│││表四編號3誤│貨」前│1萬2000元之│4247號門號後，於左開時、│價金│四編號│││載為「4月25││甲基安非他命│地交易甲基安非他命。││3所示│││日」）23時51││││││││分許││││││└──┴──────┴───────┴───────┴────────────┴───┴───┘附表二：
┌──┬─────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────┼─────────────────────┤│一│如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年│││號一所示│。扣案之行動電話壹具（內含00000000││││八四號門號ＳＩＭ卡壹張）、帳冊壹本、分裝袋││││壹包、電子磅秤叁臺及分裝勺伍支均沒收，未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│二│如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年│││號二所示│。扣案之行動電話壹具（內含00000000││││八四號門號ＳＩＭ卡壹張）、帳冊壹本、分裝袋││││壹包、電子磅秤叁臺及分裝勺伍支均沒收，未扣││││案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│三│如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年│││號三所示│肆月。扣案之行動電話壹具（內含○九二八四○││││三八八四號門號ＳＩＭ卡壹張）、帳冊壹本、分││││裝袋壹包、電子磅秤叁臺及分裝勺伍支均沒收，││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│四│如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年│││號四所示│捌月。扣案之行動電話壹具（內含○九二八四○││││三八八四號門號ＳＩＭ卡壹張）、帳冊壹本、分││││裝袋壹包、電子磅秤叁臺及分裝勺伍支均沒收。│├──┼─────┼─────────────────────┤│五│如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年│││號五所示│拾月。扣案之行動電話壹具（內含○九二八四○││││三八八四號門號ＳＩＭ卡壹張）、帳冊壹本、分││││裝袋壹包、電子磅秤叁臺及分裝勺伍支均沒收，││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│六│如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年│││號六所示│肆月。扣案之行動電話壹具（內含○九二八四○││││三八八四號門號ＳＩＭ卡壹張）、帳冊壹本、分││││裝袋壹包、電子磅秤叁臺及分裝勺伍支均沒收，││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────────┤│七│如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年│││號七所示│捌月。扣案之行動電話壹具（內含0000000000號││││門號ＳＩＭ卡壹張）、帳冊壹本、分裝袋壹包、││││電子磅秤叁臺及分裝勺伍支均沒收。│├──┼─────┼─────────────────────┤│八│如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年│││號八所示│捌月。扣案行動電話壹具（內含0000000000號門││││號ＳＩＭ卡壹張）、帳冊壹本、分裝袋壹包、電││││子磅秤叁臺及分裝勺伍支均沒收。│├──┼─────┼─────────────────────┤│九│如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年│││號九所示│捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗││││餘淨重貳拾捌點玖叁公克）沒收銷燬，盛裝上開││││第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹只、行動電││││話壹具（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）││││、帳冊壹本、分裝袋壹包、電子磅秤叁臺及分裝││││勺伍支均沒收。│├──┼─────┼─────────────────────┤│十│如犯罪事實│陳明宏犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪│││二㈡所示│，累犯，處有期徒刑玖月。│├──┼─────┼─────────────────────┤│十一│如犯罪事實│陳明宏持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月│││二㈢所示│。扣案之第二級毒品MDMA（驗餘淨重零點叁壹柒││││貳公克）沒收銷燬。│└──┴─────┴─────────────────────┘