裁判字號：臺灣屏東地方法院99年勞訴字第19號民事判決
裁判日期：民國100年10月24日
裁判案由：請求給付資遣費等
臺灣屏東地方法院民事判決99年度勞訴字第19號原告 陳洪鐘
謝淑惠 劉紹梅 梁秀鳳 謝松貞 劉佳淳 共同訴訟代理人 蔡長佑 律師被告屏東縣竹田鄉公所法定代理人 陳懋進 訴訟代理人 王進勝 律師
陳慧錚 律師 黃偉倫 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國100年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告陳洪鐘新臺幣玖萬肆仟陸佰捌拾元、原告梁秀鳳新臺幣陸萬叁仟元、原告謝松貞新臺幣壹拾貳萬肆仟玖佰貳拾元，及均自民國九十九年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳各新臺幣貳萬肆仟肆佰壹拾叁元。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十，原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳、謝松貞各負擔百分之十，原告陳洪鐘、梁秀鳳各負擔百分之五。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」民事訴訟法第262條第1項定有明文；原告原起訴聲明包括請求被告給付原告各人特別休假工資，然於民國100年1月18日具狀撤回此部請求（見本院卷一第90頁背面），且經被告所同意（見本院卷二第27頁背面），依上開規定，於法自無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款規定定有明文。查本件原告之民事起訴狀對於原告梁秀鳳所得請求被告給付「資遣費」部分之金額，原為新臺幣（下同）64,440元，嗣於本院審理中以言詞減縮為63,000元（見本院卷二第10頁背面）；另關於原告劉佳淳所得請求被告給付「資遣費」部分之金額，原為118,184元，嗣先以書狀減縮為114,306元（見本院卷二第7頁背面），後又於本院100年10月6日言詞辯論期日中擴張為114,312元（見本院卷二第27頁背面）；另關於法定遲延利息起算日之始點，原告起訴狀原為均自99年8月15日起，嗣於本院10
0年10月6日言詞辯論期日中減縮為均自起訴狀繕本送達翌日即99年11月11日起算（見本院卷二第27頁背面）。查原告上開之請求核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：原告陳洪鐘自91年11月25日起，受僱於被告所屬托兒所擔任司機；原告謝淑惠自90年2月5日起，受僱擔任該托兒所之保育員；原告劉紹梅自91年3月11日起，受僱擔任該托兒所之助理保育員；原告梁秀鳳自93年6月1日起，受僱擔任該托兒所之司機；原告謝松貞自90年2月1日起，受僱擔任該托兒所之廚工；原告劉佳淳自91年3月11日起，受僱擔任該托兒所之保育員。嗣於99年8月13日，被告未經預告，即以業務緊縮為由，自同年月15日起，終止與原告6人之勞動契約，原告6人經向屏東縣政府申請勞資爭議協調，請求被告給付資遣費及預告期間工資等相關費用（詳如附表二、三），亦遭被告拒絕，為此，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第17條及勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付如附表二、三所示預告期間之工資及資遣費等情。並聲明：被告應給付原告陳洪鐘111,960元、原告謝淑惠153,063元、原告劉紹梅132,913元、原告梁秀鳳80,280元、原告謝松貞142,20
0元、原告劉佳淳132,912元，及均自99年11月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：
㈠、預告期間工資部分：被告曾於99年7月12日在被告辦公室召開「竹田鄉立托兒所98學年度第2學期7月份所務會議」，原告6人均有出席參加會議，會議中被告行政室 魏美芳 主任即已向與會人員報告稱：「…依據勞基法提前1個月先做預告：托兒所臨時人員於99年8月15日全部不再續聘，並按勞基法相關規定給予資遣費」，並稱屆時若所長視業務需要，有需要部分留任人員時，再另訂契約書，年資權益不受影響，解聘人員則會依規定發給資遣費、不休假獎金等語（紀錄人員之一即為原告劉紹梅），該會議紀錄會後並交由與會人員傳閱後簽名確認。而原告6人均係受僱於被告之臨時人員，足證被告早於終止勞動契約30日前即已為預告，自無給付原告預告期間工資之義務。且上開會議中被告方面即已表示屆時會就整體人力評估重新為適當調整，故嗣後被告續聘部分臨時人員，係基於所務運作之考量，自無何濫權或違背誠實信用原則之處。
㈡、資遣費部分：⒈原告6人並非被告編制內人員，而係編制外之臨時人員，僱
用契約為1年1聘，其工作項目及工作地點均不固定，為備援與協助性質，應各業務部門需要而機動性地安排人力，協助處理各項交辦事務；另依兩造所簽訂之「竹田鄉定期僱用人員契約書」第3點工作項目欄為空白，第12點特別註明「乙方（即原告）同意本所僱用期間所指定擔任之工作項目，非勞委會87年1月6日台87勞一字第053875號函所稱擔任之工作與「技工、工友、駕駛、清潔隊員」相同之工作」；及屏東縣竹田鄉臨時人員僱用契約書中關於係因執行何業務需要而僱用原告等人之欄位亦未予記載等情，均足證明原告等人所從事之工作並非特定，且與技工、工友、駕駛人及清潔隊員有別。再者，原告謝淑惠、劉佳淳、劉紹梅、謝松貞等人於離職時所擔任之保育員、助理保育員及廚工等工作項目，均與技工、工友、駕駛人及清潔隊員不同，自無主張適用行政院勞工委員會（下稱勞委會）87年1月6日（86）台勞動一字第053875號函釋之餘地；其次，原告等6人又非依公務人員法制進用之臨時人員，故原告等6人應依勞委會96年
11月30日勞動1字第0960130914號函示，自97年1月1日起始適用勞基法。
⒉原告等6人既係於97年1月1日起始有勞基法之適用，則其
6人於適用勞基法「前」之工作年資，其資遣費之給與標準，依勞基法第84條之2規定，應依當時應適用之法令或兩造之協商計算。而依兩造間所訂臨時人員僱用契約書第9條約定，甲方即被告資遣乙方即原告時，應依勞基法或勞工退休金條例等有關規定辦理，惟適用勞基法前之工作年資，其資遣費不與給與；是依兩造間之協商，原告6人就適用勞基法「前」之工作年資之資遣費，自無請求被告給付之權利，至多僅能就適用勞基法「後」之工作年資部分，請求被告給付資遣費；又縱認上開僱用契約內容尚非屬勞雇協商，且事後兩造有再行協商而未能達成協議，然原告等人於適用勞基法前之工作年資，既無相關法令規定或被告之自訂規定或勞雇雙方之協商可憑，則此等情形顯係立法者有意不為規定，並無漏洞可言，原告主張「類推適用」較優之現行勞基法第17條規定計算適用勞基法前年資之資遣費，不為可採。故原告
6人適用勞基法後之工作年資計算至被告終止兩造勞動契約日止，均為2年7月又15天（即自97年1月1日起至99年8月15日），依勞工退休金條例第12條規定，被告應每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，故應均為1.3125個月【｛2+（7＋15/30）/12｝×0.5=1.3125】。
⒊被告所聘僱之工友（含技工）均係編制內人員，負責被告鄉
公所或所屬托兒所之清潔、整理與發送公文、花草修剪與所長派任之機動性工作，其等之管理則適用行政院發布之工友管理要點規範辦理之。原告陳洪鐘、梁秀鳳雖主 張渠 等擔任被告所屬托兒所司機之工作，然渠所擔任之工作，並非固定性質，而係隨托兒所之業務需要而機動性調整，且自受僱時起至97年1月1日前未擔任司機之期間，因工作項目與技工、工友、駕駛人及清潔隊員不同，則無勞基法之適用，故該段期間之年資則應加以剔除。另原告謝松貞係領有廚師證書，並在被告所屬托兒所擔任廚師職務，負責煮飯、燒菜等工作，其工作性質與被告所聘僱工友之工作內容迥然不同，顯非工友甚明。
⒋原告劉佳淳雖曾於91年3月11日受僱被告，但於95年8月30
日離職，嗣於96年2月1日始再度受僱於被告，是故，原告劉佳淳與被告間之不定期僱用契約既已中斷3個月以上，則其工作年資自應重新計算，不生合併計算之問題。故縱認原告劉佳淳得自其實際任職被告時起即有勞基法之適用，其得依本件僱用契約請求被告給付資遣費之工作年資，亦應僅有
3年6月15天（自96年2月1日起至99年8月15日止）。
㈢、遲延利息部分：被告早於99年9月8日即已核支並開具如前揭二、㈡、⒉所示標準而計算出資遣費金額之支票（甚至金額略有多出），並屢次電話通知原告等人前來領取，被告亦於99年9月13日在勞資爭議協調會議中，請原告即日前往被告領取，又於99年9月29日函請原告於文到5日內前往領取支票，但均遭原告拒絕，依民法第235條，此乃原告既預示拒絕受領之意思，被告復業以準備給付之事實通知原告以代提出，而遭原告拒絕受領，則本件顯係原告等人受領遲延，被告未為給付既有不可歸責之事由，應不負遲延責任。
㈣、被告以前詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造對於下列事項均不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表、非自願離職證明書、屏東縣政府函、勞資爭議協調會議記錄、已繳納勞工個人專戶明細資料、會議記錄、竹田鄉定期僱用人員契約書、臨時人員僱用契約書、公庫支票、收據、廚師證書、廚師證、竹田鄉公所職員系統表、離職通知單、就職通知單、簽到退簿、員工請假卡、竹田鄉公所托兒所會議記錄、竹田鄉公所公務車里程表記錄簿、屏東縣99年度公私立托兒所評鑑表、被告簽呈、薪資請領清冊、薪資印領清冊等附卷為證（見本院卷一第14至第39頁、第46至第47頁、第48至第70頁、第73至第75頁、第85至第89頁、第131、132頁、第157至第297頁），堪信為真實：
㈠、原告陳洪鐘自91年11月25日起，任職於被告所屬托兒所擔任司機，工作內容為接送幼童上下課；原告謝淑惠自90年2月
5日起，受僱擔任該托兒所之保育員，工作內容為協助管理幼兒、班級經營以及家長聯絡；原告劉紹梅自91年3月11日起，擔任該托兒所之行政助理，工作內容為公文送達處理；原告梁秀鳳自93年6月1日起，任職於被告所屬托兒所擔任司機，工作內容為接送幼童上下課；原告謝松貞自90年2月
1日起，受僱被告所屬托兒所，工作內容為製作點心、午餐、送餐點至各班教室、廚房衛生以及廚餘處理；原告劉佳淳自91年3月11日起，受僱被告所屬托兒所擔任保育員，工作內容為協助管理幼兒、班級經營以及家長聯絡，但是在95年
8月30日離職，直至96年2月1日又再度前往被告處任職，工作內容如前。原告陳洪鐘、梁秀鳳、謝松貞平均薪資均為17,280元，原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳平均薪資均為18,600元。兩造間勞動契約屬繼續性質之不定期勞動契約，有勞動基準法之適用（但對於適用始期兩造有所爭執）。
㈡、原告陳洪鐘、謝淑惠、劉紹梅、謝松貞、劉佳淳於93年間與被告所簽訂之「竹田鄉定期僱用人員契約書」，第3點工作項目欄為空白，第12點註明「乙方（即原告）同意本所僱用期間所指定擔任之工作項目，非勞委會87年1月6日台87勞一字第053875號函所稱擔任之工作與技工、工友、駕駛、清潔隊員相同之工作」。
㈢、兩造於98年間簽訂之「屏東縣竹田鄉臨時人員僱用契約書」第9條載明「甲方（即被告）資遣乙方（即原告）時，應依勞基準法或勞工退休金條例等有關規定辦理，惟適用勞基法前之工作年資，其資遣費不與給與」。
㈣、被告於99年7月12日下午4時30分在所屬托兒所辦公室召開「竹田鄉立托兒所98學年度第2學期7月份所務會議」，原告6人均有出席參加會議，會議中被告行政室魏美芳主任向與會人員報告稱：「…依據勞基法提前1個月先做預告：托兒所臨時人員於99年8月15日全部不再續聘，並按勞基法相關規定給予資遣費」。
㈤、嗣於99年8月13日，被告以業務緊縮為由，自同年月15日起，終止與原告6人之勞動契約。
㈥、被告於99年9月8日即已核支並開具如本院卷一第85、86頁所示其所認原告得領取資遣費金額之支票（金額略有超過），並電話通知原告等人前來領取，被告亦於99年9月13日在勞資爭議協調會議中請原告即日前往被告處領取，又於99年
9月29日函請原告於文到5日內來領取支票，但均遭原告拒絕，迄今就資遣費部分尚未領取。
四、本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1規定整理並協議兩造簡化爭點結果如下：⑴、原告劉佳淳於91年3月11日第一次受僱被告，於95年8月30日離職，嗣於96年2月
1日始再度受僱被告，則其工作年資有無合併計算之問題？
⑵、原告於被告處所擔任工作是否該當於「技工、工友、駕駛人及清潔隊員」，而均自其等實際任職日起即適用勞動基準法？⑶、如原告於被告處所擔任工作並非該當於「技工、工友、駕駛人及清潔隊員」，而於97年1月1日起始有勞動基準法之適用，則其等於適用勞動基準法「前」之工作年資，其資遣費之給與標準為何？⑷、被告是否於終止原告勞動契約30日前之99年7月12日即在辦公室召開「竹田鄉立托兒所98學年度第2學期7月份所務會議」而為預告，故無給付原告預告期間工資之義務？⑸、若原告請求被告給付資遣費為有理由，則被告未為給付是否遲延給付？原告是否有受領遲延？茲分述如下：
㈠、原告劉佳淳前後二次工作年資並無合併計算之問題：查原告劉佳淳自91年3月11日起，第一次受僱被告所屬托兒所擔任保育員，工作內容為協助管理幼兒、班級經營以及家長聯絡，但是在95年8月30日離職，直至96年2月1日又再度前往被告處任職，工作內容如前等情，為兩造所不爭執，並有離職通知單、就職通知單等附卷可證（見本院卷一第15
9、160頁）。則按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條定有明文。顯見依該項規定解釋，不定期之勞動契約，如因辭職、解僱、資遣等契約終止之事由，可認原勞動契約消滅，勞工於超過三個月嗣後重新任職，應認成立新契約，前後工作年資應分別論計。是原告劉佳淳前後二次於被告任職，因超過三個月期間，並無工作年資合併計算之問題，至於其前後工作年資如何分別論計，則詳如後述。
㈡、原告陳洪鐘、梁秀鳳、謝松貞於被告處所擔任工作確該當於「技工、工友、駕駛人及清潔隊員」，而應均自其等實際任職日起即適用勞基法：
⒈按本法於左列各業適用之：八、其他經中央主管機關指定之
事業。依前項第8款指定時，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用。本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之，勞基法第3條第1項第8款、第2項、第3項定有明文。準此，本件原告在被告處工作期間，有無勞基法之適用，即應視其是否從事中央主管機關指定公告之行業或工作自明。又勞基法之主管機關勞委會曾於86年9月1日以（86）台勞動1字第037287號函公告：「社會福利務業、醫療保健服務業（醫師除外）之工作者、公務機構技工、駕駛人、工友、公務機構清潔隊員，自87年7月1日適用勞動基準法」等內容；嗣又於87年1月5日以（86）台勞動一字第56414號發文公告：
「查本會已於去年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法。故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法」，復經勞委會以（86）台勞動一字第053875號、教育部以（87）台總（一）字第87046665號等重申明確。
顯見於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員之工作者，無論是否為臨時僱用人員，無論是否依法進用，均應自87年7月1日起適用勞基法甚明。
⒉經查，原告陳洪鐘自91年11月25日起，任職於被告所屬托兒
所擔任司機，工作內容為接送幼童上下課；原告梁秀鳳自93年6月1日起，亦任職於被告所屬托兒所擔任司機，工作內容為接送幼童上下課等情，為兩造所不爭執，並經證人即被告機要秘書 施長川 、被告所屬托兒所所長 鄭忠 基於本院結證明確（見本院卷一第138頁背面至第139頁、本院卷二第2頁背面），並有上載工作項目為「娃娃車司機」之95年間竹田鄉公所臨時雇工僱用契約書、上載職稱為「司機」之簽到退簿、上載職別為「司機」之員工請假卡、上載「駕駛人」之公務車里程表紀錄簿等，以及被告所製作之表格附卷可稽（見本院卷二第31、34頁、本院卷一第158頁、第161至第16
7頁、第182至第188頁、第203至第206頁、第215至第
218頁、第255至第287頁）。從而原告陳洪鐘、梁秀鳳主張其等實際任職被告時間，乃在主管機關公告「公務機構擔任『駕駛人』人員從87年7月1日開始適用勞動基準法」之後，其身分又既為「駕駛人」，亦應自始即有勞動基準法之適用等語，應非子虛，堪值採信。
⒊另查，原告謝松貞自90年2月1日起，受僱被告所屬托兒所，
工作內容為製作點心、午餐、送餐點至各班教室、廚房衛生以及廚餘處理等情，為兩造所不爭執，並經證人即被告機要秘書施長川、被告所屬托兒所所長 鄭忠基 於本院結證明確（見本院卷一第138頁背面至第139頁、本院卷二第2頁背面），並有簽到退簿、員工請假卡等附卷可證，顯見原告謝松貞於任職期間所從事者包括打掃、點心製作、環境維護等事務，其工作性質與公務機構、公立學校、幼稚園之編制內工友之工作實屬相近。再者，依行政院人事行政局於87年9月16日發文（87）局企字第022250號公告：「查「事務管理規則」第328條規定：「本規則所稱工友，係指各機關編制內非生產性之技術工友及普通工友。」就現行實務而言，事務管理規則所稱之工友，係指受僱於政府機關、學校從事電工、木工、油匠、信差、花匠、廚司、雜役等提供事務性、勞務性服務之人員」函釋以觀，原告謝松貞工作項目既含廚司（廚房餐點準備工作），其職務自屬工友；又證人鄭忠基亦證稱原告謝松貞之工作除準備餐點外，亦包括廚房清潔衛生以及送餐點等工作（見本院卷二第3頁），顯與被告所提出工友責任區分配表上清理打掃之被告工友事務有部份重疊或延伸，並相互支援，係與被告工友互補與分工，可視一體（見本院卷一第122頁），是被告辯稱原告謝松貞非工友云云，尚無可採。從而原告謝松貞主張其實際任職被告時間乃在主管機關公告「公務機構擔任『工友』人員從87年7月1日開始適用勞動基準法」之後，其身分既為相當於「工友」性質之廚房餐點供應者，亦應自始即有勞基法之適用等語，應非子虛，堪值採信。
⒋被告雖辯稱原告與被告所簽訂之「竹田鄉定期僱用人員契約
書」，第12點均業已註明「乙方（即原告）同意本所僱用期間所指定擔任之工作項目，非勞委會87年1月6日台87勞一字第053875號函所稱擔任之工作與技工、工友、駕駛、清潔隊員相同之工作」，並提出上開契約為證（見本院卷一第48至第52頁、卷二第31至第36頁），據以主張原告陳洪鐘、梁秀鳳、謝松貞已承認均非「技工、工友、駕駛、清潔隊員」云云，惟因本院已認定前開原告陳洪鐘、梁秀鳳、謝松貞與被告間勞動契約，應有勞基法之適用，已見前述，則被告以「合意排除適用」之迂迴作法，規避勞基法之適用，並曲解原告實際所任職工作性質，自難採信，併此敘明。
⒌被告雖又辯稱原告等人非被告編制內人員，乃編制外臨時人
員，工作地點與項目非固定，故與「技工、工友、駕駛人及清潔隊員」不符云云，然勞委會於88年6月3日，業已就「關於公務機構技工、工友曾任不合法令規定進用及按日計酬或按件計資臨時人員之年資，於適勞動基準法後可否併計疑義」，以（88）台勞動一字第022585號函釋說明三：「關於公務機構技工、工友曾任不合法令規定進用及按日計酬或按件計資之臨時人員，不論其是否依法進用，其與公務機構間具有僱傭關係者，自有該法之適用，勞動契約如未有中斷之情形者，於適用該法後其年資應自受僱日起算，仍按本會87年12月31日台87勞動一字第057499號函釋辦理」等語明確。
足認被告以「是否為編製內人員」作為認定原告是否適用勞基法，自無可採。
⒍被告雖又辯稱被告所僱用之員工、技工、清潔隊員等均係受
行政院人事行政局保障人員，其等薪資、退休金、資遣費係在人事費項下支付，但臨時人員則係在業務費用項下支付，須經鄉民代表會預算通過，如比照勞基法規定計付資遣費，勢必壓縮被告其他行政業務預算云云，惟按公務機關內人員之薪資，不論為人事費用、業務費用或一般服務費項下所支出，僅為機關預算運用之問題，並不因之影響被上訴人工作性質之認定（最高法院91年度台上字第1040號判決意旨參照）；易言之，原告等人之工作性質，應依其實際擔任工作內容由法院實體據以認定，且亦不得以「合意排除適用」之迂迴作法規避，已如前所述。因之，被告此部分所辯，仍不能採為有利於其之認定。
⒎惟按公立各級學校及幼稚園、特殊教育事業、圖書館及檔案
保存業、博物館、歷史遺址及類似機構、其他教育服務業之職業訓練機構等（技工、工友、駕駛人除外）之工作者，不適用勞基法，經勞委會於90年5月18日發布（90）台勞動一字第0022451號公告在案。經查原告謝淑惠自90年2月5日起，受僱擔任該托兒所之保育員，工作內容為協助管理幼兒、班級經營以及家長聯絡；原告劉佳淳自91年3月11日起，受僱被告所屬托兒所擔任保育員，工作內容為協助管理幼兒、班級經營以及家長聯絡，但是在95年8月30日離職，直至96年2月1日又再度前往被告處任職，工作內容如前等情，為兩造所不爭執，並有簽到退簿、員工請假卡、竹田鄉公所托兒所會議記錄、屏東縣99年度公私立托兒所評鑑表等附卷可證，且觀之托兒所會議紀錄所載，原告謝淑惠、劉佳淳均係從事帶領幼兒參觀活動、參加表演等活動（見本院卷一第
227頁、第229頁），顯見原告謝淑惠、劉佳淳係從事公立幼稚園之教育專職工作，而非事務性事項甚明，依前揭函釋，自無早於實際任職之初即適用勞基法之情。
⒏再查，原告劉紹梅自91年3月11日起，擔任被告所屬托兒所
之行政助理，工作內容為公文送達處理，並在托兒所辦公室協助接聽電話、跑銀行、幫助小朋友上下車，偶有擔任會議紀錄等情，為兩造所不爭執，並經證人鄭忠基結證明確（見本院卷二第2頁背面），復有簽到退簿、員工請假卡、竹田鄉公所托兒所會議記錄、屏東縣99年度公私立托兒所評鑑表等附卷可證，堪認其任文書處理、公文檔案處理、與銀行接洽等較為複雜，且專業程度較高之會計、文書工作，與被告所提出工友責任區分配表上清理打掃、環境維護之被告工友事務工友之工作內容有間，顯非從事工友之工作，難逕認其係擔任相當於工友或技工之職，亦無早於實際任職之初即適用勞基法之情。
⒐惟公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基
準法，並自00年0月0日生效，經勞委會於96年11月30日發文勞動1字第0960130914號在案。是原告謝淑惠、劉佳淳、劉紹梅雖因其等工作性質非該當於「技工、工友、駕駛人及清潔隊員」，而無早於其等實際任職被告之初即適用勞基法，然因其等確實為被告非依公務人員法制進用之臨時人員，故依上開函釋，自應於97年1月1日起適用勞基法，且此為被告所不爭執，併與敘明。故原告陳洪鐘自91年11月25日起、原告梁秀鳳自93年6月1日起、原告謝松貞自90年2月1日起，即因其等工作性質該當於「技工、工友、駕駛人及清潔隊員」而有勞基法之適用；原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳則因均屬非依公務人員法制進用之臨時人員，而自97年1月
1日方有勞基法之適用。
㈢、原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳於97年1月1日起始有勞基法之適用，且其等於適用勞基法「前」之工作年資，既無勞基法之適用，被告亦未就此自訂規定規範，兩造復無法達成協商，自不得請求被告將勞基法適用前之年資併入計算資遣費之給付：
⒈按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年
資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第45條規定計算。」、「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」勞基法第84條之2、第55條第1項定有明文。顯見本件對於適用勞基法前之資遣費給與標準，如無法令可資適用，又無兩造之協商可憑時，原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳對適用勞基法前之資遣費自無請求權。
⒉經查：被告為公務機構，對於97年1月1日前之非依公務人
員法制進用之臨時人員，未制定工作規則，亦未就此之前臨時雇用人員任職年資資遣費如何計算作任何規定，此為兩造所不爭執；又於勞基法適用前臨時雇用人員任職年資之計算，並無何法令可資適用，且原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳與被告針對適用勞基法前之給與亦無約定，僅於98年間曾簽訂「屏東縣竹田鄉臨時人員僱用契約書」，該第9條載明「甲方（即被告）資遣乙方（即原告）時，應依勞基準法或勞工退休金條例等有關規定辦理，惟適用勞基法前之工作年資，其資遣費不與給與」，此有契約書附卷可稽（見本院卷一第53至第70頁）。則依前揭勞基法第84條之2規定，原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳請求97年1月1日前（即其等適用勞基法前）之資遣費，尚乏所據。故原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳之工作年資應自97年1月1日起算，自不得請求被告將勞基法適用前之年資併入計算資遣費之給付。
⒊又雖原告謝淑惠、劉紹梅及劉佳淳就此辯稱於適用勞基法前
之工作年資，被告既無自行訂定給與標準，亦未與原告等人協商計算，則自應類推適用勞基法之規定，以工作年資一年，給付一個月薪資為是云云；惟按「類推適用」，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定；足見所謂「類推適用」，乃因法律未備出現漏洞，以比附援引之方法加以填補之造法方式，與直接適用法律明文規定之情形有別，最高法院93年度台上字第1718號、98年度台上字第294號分別著有判決可供參照。經查，勞工在同一事業單位之年資，如已跨越勞基法適用時，雇主究應如何計給勞工退休金或資遣費？學說曾有主張適用前勞工在同一事業單位之年資，雇主亦應依勞基法規定標準給與，此乃所謂「一體適用」說；又有主張給與標準應僅以適用勞基法後為限，亦即以勞基法適用日為分段點，不予溯及既往之「分段給付說」。為平爭議，勞基法於85年12月27日修正公布增訂上開第84條之2，係採「分段給付」說殆無疑義。顯見綜觀現行法令，已確立退休金或資遣費之計算方式，採分段計算，勞基法適用前依當時應適用之法令，無法令可適用者，依各該事業單位自定規定或由勞雇協商決定，至於適用勞基法後則依本法規定給與標準計算之原則明確。是本件原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳於97年1月1日起始有勞基法之適用，則其等於適用勞基法「前」之計算資遣費方式，即有勞基法第84條之2之「直接適用」，並無法律漏洞，亦無需就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞之類推適用之問題。
㈣、被告業於終止原告勞動契約30日前之99年7月12日即為解雇預告，故無給付原告預告期間工資之義務：
⒈按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預
告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條定有明文。
⒉經查，被告於99年7月12日下午4時30分在所屬托兒所辦公室
召開「竹田鄉立托兒所98學年度第2學期7月份所務會議」，原告6人均有出席參加會議，會議中被告行政室魏美芳主任已向與會人員報告稱：「…依據勞基法提前1個月先做預告：托兒所臨時人員於99年8月15日全部不再續聘，並按勞基法相關規定給予資遣費」等情，為兩造所不爭執，復經證人魏美芳於本院結證稱：於7月初奉鄉長指示於99年7月12日開會時，明確表示臨時人員於8月15日全部不再續聘，原告
6人均在場，亦有明確聽到8月15日這個日期等語明確（見本院卷二第9頁背面），並有會議記錄附卷可證（見本院卷一第45至第47頁）。
⒊且經本院勘驗上開會議錄影光碟內容，證人魏美芳亦確實於
該日會議中明白宣稱「但是臨時人員呢我們會全盤的考量，那利用這次的會議，我們就是，因為礙於這些規定，那個勞基法的一些規定，還有對於員工的一個交代，對於臨時人員的部分，我們基本上在8月15日結束之前，全部，全部就是不再續聘」、「也就是說臨時人員不管是誰都一樣，就是就是，就是預告就是這個在8月15日全部先不再續聘」、「今天就是全部先跟大家預告，基本上到8月15日的話就到那一天截止」，並且明確告知與會人員若屆時不再續聘之臨時人員「我們也會按照相關的規定來處理，比如說該給的資遣費，在這個資遣費之前，我們倒是還有一點就是說，在我們勞基法規定的話呢，就是休假，有休假，那我想因為我剛有看了各位還有一些資料，確實大家的資歷都蠻深的，也就是說都會有休假，那我也希望你們呢，就能夠在8月15日之前，能休假的就盡量休假了，在工作整個的代行跟替代沒有問題的狀況之下，盡量休假」（見本院卷二第18至第21頁），且原告6人亦陳稱當時會議中均有在場，原告劉紹梅甚為當日會議記錄人員，亦與證人即被告所屬托兒所所長鄭忠基於本院結證稱：當時原告6人均在場，都有聽到臨時人員不再續聘，並提前一個月預告等語明確（見本院卷二第3頁），顯見本件被告業依上揭規定期間提前預告原告等終止勞動契約，故原告依前揭勞基法第16條規定分別請求預告期間之工資，於法無據，不應准許。
⒋雖原告辯稱實際上被告並未解聘所有臨時人員，而僅係就與
鄉長派系不合者即原告予以解聘，故上開預告有違誠信原則云云；然查被告行政室魏美芳主任已於前揭會議中明白向與會人員報告稱：「我們到時候會整個人力評估重新再作一個適當的一個調整，那或許到時候需要再留下來一些人、或者是全部都走，或是全部都留下來，這個都不知道」、「我會請鄉長儘早、儘早，因為事實上大家現在心理就要做準備，就是說基本上因為聽說啊反正時間到大家就重新，反正就是當作是沒有，因為不可能全部都沒有嘛，一定有人還是，但是我們心理上要做這個打算。至於確定的名單，我覺得非常實在，我回去會跟鄉長盡量、儘早，公佈那個名單」，經本院當庭勘驗會議錄影光碟明確（見本院卷二第18至第21頁）。顯見被告於上開會議中業已明白表示將於99年8月15日解聘全部臨時人員，屆時若所長或鄉長視業務需要，認有留任必要時，將再另定契約聘僱，殊無何濫權違背誠信原則之有。
㈤、被告未依債務本旨向原告陳洪鐘、梁秀鳳、謝松貞為給付，確為遲延給付：
⒈按債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318條第1項規
定自明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號判例、83年台上字第903號判決意旨參照）。顯見債務人應給付之提出尤須與債務本旨相符，否則債權人拒絕受領，仍不負遲延責任。
⒉經查，被告於99年9月8日雖已核支並開具如本院卷一第85
、86頁所示其所認原告得領取資遣費金額之支票，並電話通知原告等人前來領取，原告於9月中旬至被告出納洽詢支票事宜然未領取，嗣被告亦於99年9月13日在勞資爭議協調會議中請原告即日前往被告處領取，又於99年9月29日函請原告於文到5日內來領取支票，但均遭原告拒絕，迄今就資遣費部分分文未取，此有屏東縣政府勞資爭議協調會議紀錄、被告函文、公庫支票等附卷可證（見本院卷一第73、74頁、第85、86頁），然查，上開被告所開具用以支付原告陳洪鐘、梁秀鳳、謝松貞之支票金額均分別為23,040元，雖屢次通知原告領取，但債務人無為一部清償之權利，原告陳洪鐘、梁秀鳳、謝松貞亦不同意部分清償；又，原告陳洪鐘、梁秀鳳、謝松貞並無同意被告所提出之資遣費金額「23,040元」，及前往被告處支領之義務，故原告未受領遲延，被告無解其遲延責任。
⒊惟就原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳之部分，被告業於99年9
月8日核支並開具各24,800元之資遣費金額之公庫支票，並電話通知原告等人前來領取，原告於9月中旬至被告出納洽詢支票事宜然未領取，嗣被告亦於99年9月13日在勞資爭議協調會議中請原告即日前往被告處領取，又於99年9月29日函請原告於文到5日內來領取支票，但均遭原告拒絕，此有屏東縣政府勞資爭議協調會議紀錄、被告函文、公庫支票等附卷可證（見本院卷一第73、74頁、第85、86頁），且為原告所不爭執。觀諸前揭會議記錄以及函文內容，足證被告確已向原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳表示欲交付符合債務本旨之金額（即本件訴訟經本院認定原告得領取之資遣費金額）。而參以原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳於被告開具公庫支票後迄今，表示拒絕受領之意至為灼然，則被告主張其以準備給付之通知以代提出，於法即無不合。從而原告謝淑惠、劉紹梅、劉佳淳請求自起訴狀繕本送達翌日即99年11月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。
㈥、綜上所述，本件原告本於勞基法相關規定，請求被告給付原告陳洪鐘94,680元、原告梁秀鳳63,000元，及均自99年11月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，以及被告給付原告謝松貞124,920元、原告謝淑惠24,413元、原告劉紹梅24,413元、原告劉佳淳24,413元，為有理由，應予准許（計算式如附表一所示）；逾此範圍之請求於法無據，應予駁回。
五、本判決所命被告給付原告之各金額，均未逾500,000元，併依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。至於兩造其餘之主張及陳述，核均與本院所形成之心證無涉，無庸逐一論述，併此敘明。
據上論斷，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段、第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國100年10月24日
勞工法庭法官羅培毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）中華民國100年10月24日
書記官張婉郁附表一┌───┬─────────┬──────┬───────┬───────┬────────┬────────┐│原告│適用勞基法之任職期│舊制年資│95年1月1日起│舊制資遣費│新制資遣費│合計│││間││新制年資││││├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│陳洪鐘│91.11.25-99.08.15│3年1月7日│4年7月15天│54,720元│39,960元│94,680元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│謝淑惠│97.01.01-99.08.15││2年7月15日│0元│24,413元│24,413元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│劉紹梅│97.01.01-99.08.15││2年7月15日│0元│24,413元│24,413元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│梁秀鳳│93.06.01-99.08.15│1年1月│5年1月15日│18,720元│44,280元│63,000元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│謝松貞│90.02.01-99.08.15│4年11月│4年7月15日│84,960元│39,960元│124,920元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│劉佳淳│97.01.01-99.08.15││2年7月15日│0元│24,413元│24,413元│├───┴─────────┴──────┴───────┴───────┴────────┴────────┤│附註││㈠、原告陳洪鐘舊制年資為3年1月7日，應計資遣費月數為3＋2/12，故舊制資遣費為54,720元【計算式：（17280元×││3）＋（17280×2/12）＝54720】；新制年資為4年7月15日，應計資遣費月數為2.3125【｛4＋（7＋15/30）││││/12｝×0.5＝2.3125】，故新制資遣費為39960元（17280×2.3125＝39960），合計94,680元。││㈡、原告謝淑惠適用勞基法新制年資為2年7月15日，應計資遣費月數為1.3125【｛2＋（7＋15/30）/12｝×0.5＝││1.3125】，故新制資遣費為24,413元【18,600×1.3125＝24,413】。││㈢、原告劉紹梅適用勞基法新制年資為2年7月15日，應計資遣費月數為1.3125【｛2＋（7＋15/30）/12｝×0.5＝││1.3125】，故新制資遣費為24,413元【18,600×1.3125＝24,413】。││㈣、原告梁秀鳳舊制年資為1年1月，應計資遣費月數為1＋1/12，故舊制資遣費為18,720元【計算式：（17280元×1）││＋（17280×1/12）＝18,720】；新制年資為5年1月15日，應計資遣費月數為2.5625【｛5＋（1＋15/30）/12｝││×0.5＝2.5625】，故新制資遣費為44,280元（17280×2.5625＝44280），合計63,000元。││㈤、原告謝松貞舊制年資為4年11月，應計資遣費月數為4＋11/12，故舊制資遣費為84,960元【計算式：（17280元×4││）＋（17280×11/12）＝84960】；新制年資為4年7月15日，應計資遣費月數為2.3125【｛4＋（7＋15/30）/1││600×1.3125＝24,2｝×0.5＝2.3125】，故新制資遣費為39960元（17280×2.3125＝39960），合計124920元。││㈥、原告劉佳淳適用勞基法新制年資為2年7月15日，應計資遣費月數為1.3125【｛2＋（7＋15/30）/12｝×0.5││1.3125】，故新制資遣費為24,413元【18,600×1.3125＝24,413】。│││└──────────────────────────────────────────────────────┘附表二：
┌───┬─────────┬──────┬───────┬───────┬────────┬────────┐│原告│任職期間│舊制年資│95年1月1日起│舊制資遣費│新制資遣費│合計│││││新制年資││││├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│陳洪鐘│91.11.25-99.08.15│3年1月7天│4年7月15天│54,720元│39,960元│94,680元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│謝淑惠│90.02.05-99.08.15│4年10月27天│4年7月15天│91,450元│43,013元│134,463元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│劉紹梅│91.03.11-99.08.15│3年9月21天│4年7月15天│71,300元│43,013元│114,313元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│梁秀鳳│93.06.1-99.08.15│1年1月│5年1月15天│18,720元│44,280元│63,000元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│謝松貞│90.02.01-99.08.15│4年11月│4年7月15天│84,960元│39,960元│124,920元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│劉佳淳│91.03.11-95.05.31│4年2月21天││79,050元││114,312元│├───┼─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤││95.06.01-95.8.30││91天││2,325元│││├─────────┼──────┼───────┼───────┼────────┼────────┤││96.02.01-99.08.15││3年196天││32,937元││└───┴─────────┴──────┴───────┴───────┴────────┴────────┘
附表三┌───┬──────────────────────────────────┐│原告│預告期間工資（計算式：月薪÷30日＝每日工資；每日工資×30日預告期間）│├───┼──────────────────────────────────┤│陳洪鐘│17,280元【（17280÷30日＝576）；576×30＝17280】│├───┼──────────────────────────────────┤│謝淑惠│18,600元【（18600÷30日＝620）；620×30＝18600】││├───┼──────────────────────────────────┤│劉紹梅│18,600元【（18600÷30日＝620）；620×30＝18600】││├───┼──────────────────────────────────┤│梁秀鳳│17,280元【（17280÷30日＝576）；576×30＝17280】││├───┼──────────────────────────────────┤│謝松貞│17,280元【（17280÷30日＝576）；576×30＝17280】││├───┼──────────────────────────────────┤│劉佳淳│18,600元【（18600÷30日＝620）；620×30＝18600】│└───┴──────────────────────────────────┘