裁判字號：最高法院98年台上字第1956號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一九五六號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 陳雅萍 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第三二五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四三六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因予 張耀裕 、 趙國斌 各一次均既遂，販賣海洛因予 許瑞統 未遂，販賣第二級毒品安非他命予 魏儀雯 未遂；又上訴人乙○○販賣海洛因予 張元保 、趙國斌各一次均既遂，及販賣安非他命予 吳志勇 未遂。均犯行明確，因而就第一審關於上開部分之科刑判決，均予撤銷改判。依序仍論甲○○以販賣第一級毒品罪，累犯，共貳罪，各處有期徒刑拾玖年；販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾年；販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年；及分別為相關從刑之宣告；主刑部分並定應執行有期徒刑貳拾伍年。另依序論乙○○以販賣第一級毒品罪，共二罪，各處有期徒刑拾捌年；販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑柒年陸月；及分別為相關從刑之宣告；主刑部分並定應執行有期徒刑貳拾年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決調查職責未盡及理由不備；①甲○○未到過新莊、板橋一帶，張耀裕監聽譯文之通話對象並非甲○○，該譯文內容與張耀裕警詢筆錄所述亦有出入，原審未查明該通話之基地台為何，即認張耀裕之警詢筆錄有證據能力。②乙○○否認有監聽譯文所載與趙國斌之通話，原審未查明該監聽譯文之記載有無錯誤之可能，及說明其何以具證據能力。㈡本件並未調到監聽之原卷，無從判斷監聽之聲請、核准、執行過程有無違法，原判決遽認監聽譯文有證據能力，有判決不依證據及理由不備之違法。㈢原判決理由不備：①甲○○自民國九十六年二月八日晚間為警逮捕，迄翌日上午七時許製作警詢筆錄，警方以尚未採尿及製作筆錄為由，拒絕甲○○休息之請求，甲○○因徹夜未睡達精神耗弱狀態，並遭警員威脅、恫嚇，要求照筆錄唸讀，其警詢時之自白非出於任意性，且與事實不符，應無證據能力，原審未斟酌及此。②未論述張耀裕、 趙國彬 、許瑞統、魏儀雯、吳志勇於偵查中之證詞是否具「顯有不可信之情況」，即認有證據能力。③依趙國斌於警詢所述，無法確定甲○○當日販賣海洛因予其既遂，原判決未說明其何以具較可信之特別狀態及為證明犯罪事實存否所必要之理由。④許瑞統既稱甲○○販賣之海洛因「品質不好」，不能排除甲○○係以糖冒充海洛因，原判決未採為甲○○有利之認定。⑤原判決未敘明張元保警詢所述情節未遭扭曲及與監聽譯文並無扞格，即認其警詢筆錄有證據能力。㈣依監聽譯文，甲○○僅與魏儀雯討論毒品行情，並非向其兜售安非他命，原判決論以販賣第二級毒品未遂罪，又未經公訴人舉證證明該監聽譯文之真實性，有理由矛盾及理由不備之違法。㈤依監聽譯文，乙○○對吳志勇之電話詢問僅稱「我要問問看」，無從推知甲○○有對其販賣安非他命之犯意，原判決未詳述吳志勇之警詢筆錄何以具較可信之特別狀態及為證明犯罪事實存否所必要，而具證據能力之理由，即論乙○○以販賣第二級毒品未遂罪，有違證據法則及有理由不備之違法等語。惟查：一、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人等有上揭販賣海洛因、安非他命之事實，係以：㈠甲○○販賣海洛因予張耀裕部分，有張耀裕於警詢、偵查中之證詞及通訊監察譯文（顯示證人張耀裕係直接聯繫甲○○欲拿取海洛因）可稽，足證甲○○有此部分犯行；張耀裕於第一審改稱：伊係與甲○○合買海洛因云云，與該通訊監察譯文內容所示情節矛盾，難認可信，而其警詢筆錄所述情節與監聽譯文並無扞格，且其於第一審證稱，警詢時確實有如筆錄所示之回答等語，足認張耀裕先前於警詢之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，張耀裕嗣後翻異前詞，無非係迴護甲○○之詞，無從採取。㈡甲○○販賣海洛因予趙國斌部分，有趙國斌於警詢、偵查中之證詞及通訊監察譯文（內容為甲○○與趙國斌洽談海洛因交易之事）可稽，足證甲○○有此部分犯行；趙國斌於原審改稱：伊未曾向甲○○購買毒品云云，與前揭證據資料矛盾，無非事後迴護甲○○之詞，難認可採。又參酌第一審勘驗趙國斌之警詢錄音帶，員警對趙國斌製作筆錄，係一問一答，並無趙國斌於第一審翻供所稱員警先作好筆錄再命其朗誦、錄音，或有何扭曲不實之情事；且趙國斌於原審證稱：其於警詢、偵查中確有如警詢筆錄、偵查訊問筆錄所示內容之陳述等情，而趙國斌於偵查中之供述與監聽譯文互核相符，其於警詢所述情節與監聽譯文亦無扞格，是其先前於警詢之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，亦得為證據。㈢甲○○販賣海洛因予許瑞統未遂部分，有許瑞統於偵查中及第一審之證詞及通訊監察譯文（內容為甲○○與許瑞統洽談交易海洛因之事）可稽，足證甲○○有此部分犯行；並以甲○○經許瑞統指證後，始於第一審改稱：伊係與「阿財」之人欲以糖欺騙許瑞統，並未得逞云云，此依許瑞統所供其與甲○○交易毒品之情形及通訊監察譯文所示，均無該所謂「阿財」之人，甲○○此部分所辯自無可採。㈣甲○○販賣安非他命予魏儀雯未遂部分，有魏儀雯於偵查中之證詞（陳稱：伊在電話中問甲○○安非他命之價格，甲○○說二萬，問伊要不要，伊說再看看後就沒有後續了等語）及通訊監察譯文（內容為甲○○與魏儀雯洽談交易安非他命之事）可稽；參以魏儀雯於偵查中之供述，並無魏儀雯於第一審所稱開玩笑之說詞，通訊監察譯文內容亦無甲○○所辯向該證人借款未果之情形，其等關於該部分所陳均無可採，足證甲○○確有此部分之犯行。㈤乙○○販賣海洛因予張元保部分，有張元保於警詢之證詞（證述其向乙○○購買海洛因之事實）及通訊監察譯文（內容為張元保與乙○○洽談交海洛因之過程）可稽；張元保於第一審作證時改稱：伊不認識乙○○，伊只向「阿狗」之不詳姓名人購買毒品云云，徵之其於交互詰問時不願直接回答問題，多所隱諱，復拒絕作聲紋鑑定，而其於警詢之供述，並無遭扭曲不實之情事，所述情節與監聽譯文互無扞格，其先前於警詢之陳述，與審判中不符，但前者具有較可信之特別狀況，且為證明乙○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，乙○○此部分犯行堪以認定。㈥乙○○販賣海洛因予趙國斌部分，有趙國斌於警詢（證述其向乙○○購買海洛因一小包）、偵查中之證詞（證述：監聽譯文確為伊與乙○○之對話，談論的是海洛因交易的事）及通訊監察譯文可稽，堪認乙○○有此部分犯行。趙國斌於第一審改稱：伊不曾向乙○○購買毒品，伊與乙○○通話詢問毒品價錢後，乙○○要帶伊去向他人拿毒品，警詢筆錄係警員編造、做好筆錄後，要伊照唸、錄音等詞，且台北縣政府警察局蘆洲分局於九十七年十一月二十七日以北縣警蘆刑字第0970042198號函覆稱該乙○○與趙國斌之通訊監察錄音帶並未存留，而未能勘驗，但經第一審勘驗趙國斌警詢錄音帶，並無事先製作筆錄再命其朗誦，或有遭扭曲不實之情事，並參以趙國斌於第一審仍證稱：其於警詢及偵查中確有如警詢、偵查筆錄所示內容之陳述等情，其偵查筆錄與監聽譯文互核相符，且其警詢時之陳述與審判中不符，以其先前陳述與監聽譯文相符，具有較可信之特別狀況，且為證明乙○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，亦得為證據；至趙國斌事後翻異之證詞，無非係迴護乙○○之語，不能採取。㈦乙○○販賣安非他命予吳志勇未遂部分，有吳志勇於偵查中之證詞（證述其向乙○○洽購安非他命之經過）及通訊監察譯文（顯示乙○○與吳志勇洽談交易安非他命，因乙○○表示交易數量不夠而未成交）可稽，堪認乙○○有此部分犯行。吳志勇於第一審改稱：伊不曾向乙○○買過毒品云云，然又稱：上訴人兄弟二人均稱呼其「小胖」，伊於偵查中之證詞均係基於其自由意思所回答等語，參酌其偵查中證述之情節與監聽譯文互核相符，較諸在第一審空泛其詞改稱未向乙○○購買毒品之情形，應較為可信，自難執為乙○○有利之認定各等情。俱依卷證逐一審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。二、依甲○○警詢筆錄之記載，其於九十六年二月八日下午八時三十分許為警查獲，迄翌日上午七時十分許始經其同意，進行偵詢、製作筆錄；且第一審勘驗甲○○警詢時錄音，依其勘驗筆錄所載，甲○○於警詢時對答之音量、語氣、語調均屬正常，與警員間一問一答，顯非事先製作筆錄、要甲○○朗誦並錄音；況其間，甲○○曾打哈欠，警員問其是否休息，甲○○未正面回答，仍繼續答詢，並否認有販賣毒品予張耀裕、趙國斌之事等情。俱難認有上訴意旨所指警員拒絕其休息之請求，及遭警員威脅、恫嚇，要求照筆錄唸讀之情形，原判決據此認甲○○警詢時之自白具任意性，自無違誤。三、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。原判決所引用包括甲○○與張耀裕間、乙○○與趙國斌間等之通訊監察譯文內容，分別與張耀裕、趙國斌、許瑞統、魏儀雯、張元保、吳志勇分別於警詢或偵、審中證詞一致，案內並無其中有何不相符合之具體跡證，或通訊監察書之核發、執行程序顯有違法之情形，原審未調查各該譯文之記載有無錯誤，張耀裕通話之基地台為何，及調得監聽之相關原卷以資稽核，自無違背調查證據之必要性；又依原判決關於證據之取捨論斷，上開證人等於偵查中之供述，並無「顯有不可信之情況」，原判決且未採用吳志勇之警詢供述為論罪依據，其未說明上開證人等於偵查中之供述，何以並無「顯有不可信之情況」，而具證據能力之理由，及贅述吳志勇警詢供述是否具證據能力，均於判決無影響，亦與得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十三日
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