裁判字號：最高法院98年台上字第1846號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一八四六號上訴人甲○○選任辯護人 陳文元 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第二四九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七三八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、強制性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）、上訴人甲○○實未持有被害人Ａ１之「裸照」，主觀上更無以「裸照」脅迫Ａ１，且自認Ａ１應知伊係開玩笑，根本無對之為強制性交之犯意。原判決以上訴人持有Ａ１之裸照，並曾傳送該照片給Ａ１，據以恫嚇Ａ１與其發生性行為云云，在無積極證據足堪為證之情形下，僅憑Ａ１單方有瑕疵之指訴論罪，自屬違法。（二）、犯罪之地點為犯罪構成要件要素之一，亦為犯罪事實中至關重要之一環，若未能確認犯罪地點，當無從證明犯罪事實之存在。查Ａ１稱：上訴人將其帶至台北市○○區○○街與景興路附近之某公寓四至五樓之樓梯間對其強制性交，但對於確實地點在何處，其於偵查中及第一審之證述均含糊其詞，上訴人原審辯護人為釐清本案究有無Ａ１所指稱之犯罪事實發生，曾聲請履勘犯罪現場，以證實Ａ１證言之憑信性。詎原審對此聲請，逕以「Ａ１不確定本案犯案公寓之現場及本院認無礙被告犯行之認定」而駁回辯護人之聲請，有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款之意旨。（三）、依被害人Ａ１於警詢、偵查及第一審所為之陳述，Ａ１在未受強制之自由意願之下，隨同上訴人步行前往台北市○○區○○街與景興路附近公寓四至五樓之樓梯間，若Ａ１係欲取回「裸照」而赴約，為何不於此一期間向鄰近商家、住戶或路人求助，即可逮捕上訴人以取回所謂「裸照」，並避免遭受嗣後之「性侵害」，Ａ１捨此不為，逕與上訴人步行至無人所在之樓梯間，任憑上訴人強迫其為口交之行為，實不符一般常理。足證上訴人根本無強制Ａ１做任何違反其意願之事，若上訴人有所謂強迫口交之意圖，實不可能未採取限制Ａ１行動自由之行為，更無可能表現出所謂「要不要隨便你」之隨意態度。益徵Ａ１所述情節，顯然違反一般性犯罪被害者之心態。依經驗法則及論理法則，不能採為證據，原判決逕採為斷罪之資料，實有判決不適用法則（證據法則）之違法。（四）、Ａ１於本件訴訟中所陳述關於「口交吞入精液」之情節，其內容不符合經驗法則、論理法則，若Ａ１係在違反其自由意志下進行該次口交，且上訴人亦無強迫其必須吞下精液之前提下，Ａ１必當係對上訴人之精液極度厭惡，縱有誤食，亦會立即將精液吐出或嘔吐之舉，然反觀Ａ１竟係輕鬆吞入上訴人之精液，且無任何厭惡、嘔吐之行為，益加證明Ａ１供述之重大瑕疵，若非是虛構口交情節，即是該次口交行為並非違反Ａ１之自由意願。惟原判決無視於Ａ１矛盾之陳述，仍逕認Ａ１所述強制性交情節屬實，實有判決不適用法則（證據法則）及理由矛盾之違法。（五）、原判決對於上訴人有關「案發後，上訴人既未交還裸照或光碟，Ａ１為何未積極主動向上訴人索回照片，反而始終保持沉默，未再與上訴人聯絡，任令所謂『裸照』由上訴人持有等不符被害人心理之舉動」之辯解，未於判決理由中說明不予採信之理由，實有判決不適用法則及判決不載理由之違背法令等語。惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之強制性交犯行，係依憑證人即被害人Ａ１之證言、卷附上訴人與Ａ１於民國九十四年二月二日、九十四年三月二十六日、九十四年六月二十六日在網路即時通對談紀錄內容、從上訴人手機翻拍之照片四張等資料，與乎上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，就此部分改判論處上訴人對於女子以恐嚇之方法而為性交罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有強制性交之犯行，辯稱：九十四年三月二十六日僅與Ａ１在景美附近的公園見面聊天，之後Ａ１即坐公車返家，沒有去附近公寓強制Ａ１為其口交，且若Ａ１在樓梯間不願口交，盡可大聲反抗，即可驚動四鄰；伊並無Ａ１裸照及性愛錄影帶，即時通上所為相關之對話內容，只是與Ａ１開玩笑，所傳之照片也不是裸照等語。然查Ａ１確遭上訴人以網路即時通對話之方式，恐嚇將公布彼二人之前性愛照片，要脅見面並發生性交行為，Ａ１因畏懼上訴人將該不雅照片外洩，不得已與上訴人見面並依其指示違反意願為其口交等情，迭據Ａ１於警詢、偵查及第一審供述甚詳，且前後一致。觀諸卷附上開上訴人與Ａ１於網路即時通對談紀錄之內容，每次均係上訴人主動聯繫Ａ１，於九十四年二月二日第一次對談時，Ａ１尚且還詢問上訴人為何人，可見其證稱九十三年十二月之後雙方已經分手，且將上訴人自網路帳號其通訊錄刪除之事非虛。再稽諸上述對談內容，上訴人稱曾與Ａ１發生性交關係，並表示持有Ａ１之裸照及性愛光碟；而於第一次對談時，上訴人即曾傳送檔案給Ａ１，但Ａ１表示不能開，此亦與Ａ１證稱：該次有看到部分影像，但網咖的電腦無法開啟完整照片等語相符。又上訴人在歷次對談中，一再強調確實握有上述照片及光碟，並以此要脅Ａ１與其性交，而Ａ１之反應均深信而激動憤怒，並表示已與上訴人分手，不願再與其發生性交關係之態度，該對談顯非一般情侶間開玩笑，或逗弄對方之所謂「打情罵俏」情形可比。惟在上訴人一再重覆恫嚇要散布或寄送照片及光碟後，Ａ１轉為恐懼憂慮，在迫於無奈之情形下，方表示願依順上訴人之要求，俾以取回上述物品，遂於九十四年三月二十六日與上訴人在上述地點附近見面，但因囿於當日生理期不宜性交之狀況，改依上訴人之指示為上訴人口交，以遂行上訴人之要求。之後，上訴人於九十四年六月二十一日，又以相同手段恐嚇Ａ１，並於該次對談中，自承前次有發生口交之關係等情，均與Ａ１證述之情節相符，足見Ａ１之證詞非虛枉，自堪採信，而上訴人所為之否認，自無足取。上訴人於警詢時供承之前曾與三位女網友發生過性關係，並與Ａ１發生性行為三次；於原審又稱：自九十三年五月間起至同年年底有與Ａ１發生三、四次性交行為等語，與Ａ１證述自願與上訴人性交次數大抵相符。又上訴人為警查獲時，其手機內確實存有女性僅著胸罩之裸露照片，有其手機翻拍照片四張存卷可參，上訴人亦承認該照片係前女友之照片，可知上訴人確有拍攝女性裸身照片之前例。縱Ａ１所稱之裸照未經查獲，然Ａ１既曾與上訴人發生性交行為，上訴人因此持有Ａ１之裸照，亦屬可能之事。參酌前述網路即時通對談紀錄之內容，Ａ１證稱：上訴人曾出示其手機之內容，顯示其內有與當初網路傳送相同之Ａ１裸照等情，亦堪採信，尚難以Ａ１所稱之裸照未經查獲，即謂Ａ１指訴遭上訴人強制性交之情事，不足採信。又上訴人係以將公布伊與Ａ１二人之前性愛照片及裸照恐嚇Ａ１，要脅Ａ１與其見面並發生性交行為，Ａ１因畏懼上訴人將該不雅照片外洩，亟思索回上訴人手中之裸照、性愛照片及光碟，不得已與上訴人見面並依其指示為其口交，於此情況之下，因上訴人握有裸照、性愛照片及光碟，以及是否將之公開或交予Ａ１之主導權，Ａ１逼於無奈，只能忍氣吞聲，跟隨上訴人進入不知名之公寓樓梯間，沿途及在樓梯間上訴人逼其口交時，均不敢聲張或強烈反抗，此乃亟無奈之事，迭據Ａ１供述甚詳，自不能執此而認Ａ１是自願與上訴人發生口交行為。從而上訴人有關伊未對Ａ１施用強制力，Ａ１在沿途或樓梯間亦未曾有大聲呼叫、反抗或求救舉動，而指Ａ１係出於自願與其發生口交行為云云，亦無足取。Ａ１對於上訴人強制其口交過程中，何以吞嚥精液一節，雖於警詢之初指稱：伊在不願意之情形下為口交，是上訴人要其將精液吞下；於第一審供稱：因精液已經射到喉嚨的地方，精液就滑下去，伊也不願意吞下等語，前後不一。但對於上訴人違反其意願，以性器進入其口腔之基本事實陳述，則始終如一。按諸強制口交過程中，Ａ１身處驚恐之境，所思者當係急於結束該侵害，俾便取回裸照或光碟等物，就侵害者射精後，吞嚥精液等難堪之細節，衡之常情，實難期其記憶詳盡一致。況Ａ１於口交過程中，有無將精液吞嚥，以及何以吞嚥精液等細節，與此部分之犯罪是否成立已無關，自不能因此而否定其關於基本事實陳述之真實性，據為上訴人有利之認定。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由中予以指駁。復敘明Ａ１對被性侵地點之公寓位置，雖無法確實指明。然參諸案發當日上訴人與Ａ１係在晚間九時之後見面，由上訴人帶領，Ａ１跟隨而至該公寓，Ａ１於夜間對此一陌生環境，無法說出明確之地址，而僅指出係在「台北市○○街與景興街附近之某公寓」，尚與常情無違，亦不影響犯罪事實之認定。至上訴人原審辯護人聲請勘驗犯罪之公寓現場，因Ａ１既不能確定該公寓地址所在，已無從勘驗，且上訴人此部分犯行已臻明確，該公寓之確切地址在何處，並無礙其犯行之認定，已如前述，自亦無勘驗之必要，而駁回該聲請。所為論斷，均有卷存資料可資復按，從形式上觀察並無所謂違背法令之情形。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查且能調查者而言。原判決已說明上訴人對Ａ１強制性交之地點，因Ａ１無法說出該公寓之明確地址，致無從到現場勘驗，且上訴人此部分犯行已臻明確，該公寓之確切地址在何處，對於犯罪之成立並無影響，亦無勘驗現場之必要，因而駁回上訴人勘驗現場之聲請，尚與所謂應調查之證據未予調查之情形有別。又原判決係綜合Ａ１之供述及卷內其他資料，認定上訴人有此部分犯行，所引Ａ１之證言中已敘及，事後上訴人送Ａ１到景美三福街口搭公車途中，Ａ１曾要求上訴人歸還所有照片時，上訴人僅快速出示其手機內過去與Ａ１做愛之照片，對Ａ１之要求，並無反應，即送其上公車等情。上訴意旨指Ａ１為何未有積極主動向上訴人索回照片之舉動，原判決未予說明云云，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官吳昆仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十三日
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