裁判字號：最高法院98年台上字第1917號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一九一七號上訴人甲○○選任辯護人 黃曜春 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二八四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一八二三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決事實記載「甲○○因所持有供販賣用之第三級毒品愷他命（下稱愷他命）販售殆盡，已無貨源可供販售，遂於民國九十七年五月二十二日以後至九十七年六月六日間之某日，意圖販賣以營利，在不詳地點，向不詳姓名之成年人，販入取得愷他命一包。」顯係認上訴人涉有毒品危害防制條例第五條第三項「意圖販賣而持有第三級毒品」之事實。然理由竟認上訴人意圖販賣而販入第三級毒品，主文亦謂上訴人販賣第三級毒品，事實、理由及判決主文均不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈡原判決事實認定上訴人因所持有供販賣用之愷他命販售殆盡，已無貨源可供販售，意圖販賣以營利，而販入取得愷他命一包。惟理由內並未敘述認定該事實所憑之證據，且僅有吸食工具（吸食管、分撥毒品卡、毒品盤）等扣案物品，未有磅秤、分裝袋等用以販賣毒品之工具，並無其他積極證據，遽認上訴人意圖營利而販賣，顯有違證據法則及判決理由不備之違法。㈢原判決理由雖謂上訴人遭查獲之愷他命，與先前出售予 翁景閔 之愷他命，彼此結晶顆粒大小不同，並非同一批貨源，係上訴人另基於販賣而再度販入持有。然吸毒者一次購入數量較多之毒品，且毒品外觀、形狀部分不相同者，亦非屬難見。原判決僅以於翁景閔、上訴人處查獲之毒品結晶顆粒大小不同，遽認係上訴人另行購入，有違證據法則及判決理由不備之違法。㈣原判決雖認上訴人意圖販賣營利，而向不詳姓名之人購買取得愷他命一包，惟縱認上訴人有營利之意圖，毒品危害防制條例第五條第三項既有特別明列「意圖販賣而持有」第三級毒品之罪，至多僅構成該條之罪名。原判決竟以上訴人「意圖營利而販入持有愷他命」，雖未販賣第三人，仍應論以販賣第三級毒品罪論處，顯有適用法則不當之違法。㈤施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。證人翁景閔就購買毒品數量、交易地點、是否付款等情，供述前後不一，顯有瑕疵，其供述顯不得作為上訴人犯罪證據。㈥翁景閔於九十七年五月二十二日十七時二十三分雖有以持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人持用之0000000000號行動電話。然上訴人於警詢即供稱翁景閔打電話是要向上訴人借錢，原審未對照通話監聽內容及譯文查明上訴人所述是否屬實，逕以該通聯紀錄認係翁景閔向上訴人購買毒品之證據，明顯違背證據法則。㈦原判決事實認上訴人當場收受翁景閔交付現金新台幣（下同）七千五百元；於理由欄則記載：翁景閔於警偵訊時對上開毒品交易，在其住家樓下業已將現金七千五百元交付上訴人，並取得上訴人交付之愷他命等語，均證述在卷。再佐以上訴人於警詢時，對於警方詢問：「翁景閔供稱九十七年五月二十二日十七時許用他的行動電話……告訴你要購買一五公克愷他命，你回應一五公克要七千五百元，約十九時許……，你到他家樓下，一手交錢一手交貨完成交易，你是騎紅色摩托車到場，是否有此事？」，雖表示沒有此事，然仍答稱：「他只是要跟我借錢。」足見九十七年五月二十二日下午，上訴人確實與翁景閔間有七千五百元之交付行為云云。然上訴人回答警方「沒有交易毒品」之問題時，答稱「他只是要跟我借錢」，細觀該一問一答之談話內容，僅是否認有毒品交易，及提出翁景閔欲向上訴人借錢之事實，無從得知上訴人有無交付七千五百元給翁景閔，原判決竟推論成上訴人交付七千五百元給翁景閔之行為，有違證據法則。㈧本件依原審審判筆錄記載，參與審理之審判長法官為邱顯祥、法官為張恩賜、林靜芬；而判決書記載參與判決之審判長法官為李文雄、法官為邱顯祥、林靜芬，其中李文雄法官顯係未參與審理而參與判決，有違刑事訴訟法第三百七十九條第十三款之規定，其判決當然違背法令。㈨若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，即所謂「集合犯」。上訴人於九十七年五月二十二日販賣愷他命一五公克給翁景閔，及於九十七年五月二十二日以後至同年六月六日間某日，意圖販賣以營利，販入取得愷他命一包，依上開意旨，亦應屬集合犯，應僅論以一罪。原判決竟分別論處上訴人販賣第三級毒品二罪，有適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人翁景閔於警詢、偵查中、第一審之證言、證人 林瑞利 於偵查中之證言、翁景閔持用之0000000000號行動電話通聯紀錄及電話號碼0000000000號電話使用者資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案行動電話前十通通話紀錄一覽表、扣案之愷他命（驗餘淨重六０．二三九七公克）、行政院衛生署草屯療養院九十七年七月三日草療鑑字第０九七０００六三四０號鑑定書、上訴人個人刑案資料、現場查獲照片六幀等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品累犯罪刑（處有期徒刑五年二月；販賣第三級毒品所得財物新台幣柒仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之）；又販賣第三級毒品累犯罪刑（處有期徒刑五年四月，扣案之第三級毒品愷他命一包（驗餘淨重六０．二三九七公克）沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案第三級毒品愷他命一包（驗餘淨重六０．二三九七公克）沒收，販賣第三級毒品所得財物新台幣柒仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之）；已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有販賣愷他命犯行，辯稱：扣案毒品係於九十七年五月中旬，在網路上向綽號「阿寶」之人以四萬元購買，原來買一百公克，其餘部分已供己吸食，並非基於販賣而販入 上開愷 他命。翁景閔有向其借錢，可能用來購買毒品，並未販賣翁景閔毒品，翁景閔供稱向上訴人購買，應係為圖減刑云云。其選任辯護人辯稱：證人翁景閔供述前後矛盾，復與客觀事實（即通聯紀錄）不符，依法不得作為不利於上訴人之證據。又翁景閔為獲減刑及交保，乃於警詢、偵查中編造係向上訴人購買毒品之不實陳述；且檢警並未在上訴人住處所查扣磅秤、分裝袋等販毒工具，並無任何上訴人涉有販毒之佐證，自不得僅因翁景閔之瑕疵證述，逕認上訴人有販賣毒品罪刑云云，經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞不足可採，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又證人翁景閔於警詢、偵查中、第一審先後證稱：其所持有之毒品係以七千五百元向綽號 阿昌 之人即上訴人購買，是在其住處樓下交易，已將現金七千五百元交付上訴人，並取得上訴人交付之毒品，確有在九十七年五月二十二日下午五、六點打電話給上訴人購買愷他命，但不確定是打家中電話還是手機等語，並有翁景閔持用之行動電話通聯紀錄在卷可證。足見翁景閔指證於九十七年五月二十二日十七時許曾用0000000000號行動電話與上訴人聯絡購買愷他命等情，應屬實情。翁景閔於警詢另證稱：係以所使用0000000000號行動電話與綽號阿昌之00－0000－0000號家用電話聯絡，貨到時上訴人以公用電話撥打聯絡等語；及於第一審證稱：與上訴人間毒品交易地點為上訴人住家，金額尚未給付等語，顯係迴護上訴人之詞，亦在判決內詳予說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人及證人翁景閔、林瑞利先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件罪行。對於上訴人辯解，認不足採；就證人翁景閔前後不一之證述，以何者為可採何者為不可採；已在判決內說明其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦置原判決已說明之事項或屬原審認事採證職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。㈡刑事判決正本乃書記官依據原本所作成，正本與原本不符，自應以原本為準。至正本與原本不符之情形如僅「顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨」者，其正本則得以裁定更正之，此觀司法院釋字第四十三號解釋甚明。又刑事訴訟法第三百七十九條第十三款所稱未經參與審理之法官參與判決之違背法令，其所謂參與判決，係指參與判決內部之成立而言。法官是否參與審理與判決，應依審判筆錄與判決原本所載之法官是否相符，予以判斷。必其兩者記載之法官有異，始屬未經參與審理之法官參與判決之違法。如若判決原本所載參與判決之法官，與審判筆錄記載參與審理之法官相符，而僅止於判決正本之記載與原本不符，既不違背參與審理之法官，始得參與判決之本旨，且此種僅因顯然係出於製作判決正本之文字誤繕等錯誤，致判決正本中所表示者與法院本來之意思不符之情形，因仍無礙其更正前後所表達之意思或所指之人、事、物，具有實質之同一性，為求訴訟之合目的性，應認屬於「不影響於全案情節及判決本旨」，自得參照民事訴訟法第二百三十二條，依刑事訴訟法第二百二十條由原法院依聲請或本於職權予以裁定更正。本件依原審審判筆錄所載係由審判長法官邱顯祥、法官張恩賜、法官林靜芬出席審判；而判決正本則載為審判長法官李文雄、法官邱顯祥、法官林靜芬三人參與判決。然原審已裁定更正：本件審判期日合議庭係由審判長法官邱顯祥及法官張恩賜、林靜芬所組成，原判決正本有關「審判長法官李文雄」及「法官張恩賜」之記載，與原本明顯不符，並係有誤，組成合議庭之「審判長法官李文雄」、「法官邱顯祥」，應更正為「審判長法官邱顯祥」、「法官張恩賜」，有審判筆錄及裁定書在卷為憑。足見本件原審審判筆錄記載參與審理之法官與判決原本所載相符，依上開意旨，自無未經參與審理之法官參與判決之違法。㈢依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，為本院最近所採之見解（本院九十六年度第九次刑事庭會議決議參照），原判決對本件上訴人二次販賣毒品之行為，採一罪一罰，於法並無不合，上訴意旨㈨之指摘，尚有誤會。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，上訴意旨徒憑己意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決以上訴人另被訴犯販賣第三級毒品罪嫌部分（九十七年四月中旬、五月一日或二日販賣 翁景閔愷 他命），犯罪要屬不能證明，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知上訴人無罪，此部分已確定，並予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十日
Ｑ