裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3257號刑事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3257號上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人扶助律師 鄭玉燦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院96年度訴字第2003號，中華民國97年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4365號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除無罪部分外均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾玖年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾玖年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收；又販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾年，扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收；應執行有期徒刑貳拾伍年，現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡壹枚及ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡壹枚及ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡壹枚及ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；應執行有期徒刑貳拾年，現金新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡壹枚、0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡壹枚及ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原法院於民國（下同）九十三年九月二十五日分別判處有期徒刑八月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，嗣於九十四年十一月二十四日縮刑期滿執畢出監。甲○○、乙○○係親兄弟關係。彼二人均明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得持有或販賣，竟分別基於意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意，先向不詳姓名年籍綽號「 阿泰 」之成年男子購得海洛因、安非他命後，除部分供己施用外，餘則加料稀釋後分袋包裝，甲○○自稱綽號「 小陸 」，持其所有之0000000000號行動電話，分別與 張耀裕 、 趙國斌 、 許瑞 統、 魏儀雯 聯繫接洽販賣海洛因、安非他命事宜，並先後販賣海洛因、安非他命予張耀裕等人；乙○○則自稱綽號「 阿建 」，持其所有之0000000000號行動電話ＳＩＭ卡（下列㈡⑴部分）及0000000000號行動電話門號卡ＳＩＭ卡（下列㈡⑵⑶部分），先後插入其所有之同一支ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話內，分別與 張元保 、趙國斌、 吳志勇 聯繫接洽販賣海洛因、安非他命事宜，並先後販賣海洛因、安非他命予張元保等人。其中：
㈠甲○○販賣毒品部分：
⑴於九十六年一月九日，在臺北縣新莊市○○路與青山路口
附近，以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因一包（數量不詳）予張耀裕。
⑵於九十六年一月十三日，於臺北縣板橋市○○路○○○巷
巷口處，以每包一千元之價格，販賣海洛因一包（數量不詳）予趙國斌。
⑶於九十六年一月十三日間，著手於電話中向 許瑞統 兜售海
洛因，俟約定販賣之數量及地點等事項後，再赴臺北縣板橋市捷運新埔站附近，販賣等同五千元價格數量之海洛因予許瑞統，然因許瑞統見到甲○○攜來之海洛因後，覺得品質不好，拒絕購買而未遂。
⑷於九十六年一月二十三日，著手於電話中向魏儀雯兜售價值二萬元之安非他命，因未成交而未遂。
㈡乙○○販賣毒品部分：
⑴於九十五年十二月十八日，在臺北縣板橋市中山公園內，
以一包三千元之價格，販賣海洛因一包（數量不詳）予張元保一次。
⑵於九十六年一月九日，在臺北縣板橋市○○路○○○巷口
處，以每包一千元之價格，販賣海洛因一包（數量不詳）予趙國斌。
⑶於九十六年一月二十五日，著手以每公克二千五百元之價格，販賣安非他命予吳志勇，然未成交而未遂。
嗣於九十六年二月八日二十一時三十分許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號十四樓前查獲甲○○，扣得0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚），再於同日二十二時三十分許，在臺北縣板橋市○○○街○○○號四樓內查獲乙○○。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
（一）被告甲○○暨其選任辯護人固辯稱：上揭通訊監察譯文就被告甲○○通聯部分，僅有臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號、九六士檢明監（續）字第四四號；則逾此通訊監察書記載範圍之監聽譯文乃違法監聽所得之證據，違反上開規定、侵害人權之情節至為重大，應無證據能力，當通訊監察結束時，受監察人均未依通訊保障及監察法第五條及第十五條之規定受通知，本案監聽譯文資料應無證據能力可言云云。然核卷附臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號通訊監察書業經於審判期日提示、調查，所載監察期間係自九十六年一月五日起至同年二月二日止，上揭譯文顯係在合法期間內監察所得，至通訊監察結束時，受監察人是否已依規定受通知，並非通訊監察結果是否具有證據能力之要件，被告甲○○前揭所辯，顯無依據，至被告甲○○又具狀辯稱上揭通訊監察書未在第一次審判期日前補正，有違司法公平、公正、公開性之準則，並違背刑事訴訟法第一六一條第二項之規定，應無證據能力云云，則屬曲解法律規定，亦無理由。被告甲○○另辯稱：證人張耀裕於偵查中之證詞未經被告甲○○反詰問，有違憲法第八條及第十六條之意旨，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之例外規定，不得作為證據云云，然證人張耀裕業於原審審理中經交互詰問，是被告甲○○詰問權已受保障，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，應認證人張耀裕偵查中之證詞有證據能力，附此指明。
（二）被告甲○○暨其選任辯護人固辯稱：「上揭通訊監察譯文就被告甲○○通聯部分，僅有臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號、九六士檢明監（續）字第四四號；則逾此通訊監察書記載範圍之監聽譯文乃違法監聽所得之證據，違反上開規定、侵害人權之情節至為重大，應無證據能力，當通訊監察結束時，受監察人均未依通訊保障及監察法第五條及第十五條之規定受通知，本案監聽譯文資料應無證據能力可言」云云。然核卷附臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號通訊監察書業經於審判期日提示、調查，所載監察期間係自九十六年一月五日起至同年二月二日止，上揭譯文顯係在合法期間內監察所得，至通訊監察結束時，受監察人是否已依規定受通知，並非通訊監察結果是否具有證據能力之要件，被告甲○○前揭所辯，顯無依據，至被告甲○○又具狀辯稱上揭通訊監察書未在第一次審判期日前補正，有違司法公平、公正、公開性之準則，並違背刑事訴訟法第一六一條第二項之規定，應無證據能力云云，則屬曲解法律規定，亦無理由。被告甲○○另辯稱：證人趙國斌於偵查中之證詞未經被告甲○○反詰問，有違憲法第八條及第十六條之意旨，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之例外規定，不得作為證據云云，然證人趙國斌業於原審審理中經交互詰問，是被告甲○○詰問權已受保障，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，應認證人趙國斌偵查中之證詞有證據能力，附此指明。
（三）被告甲○○暨其選任辯護人就程序部分固辯稱：上揭通訊監察譯文就被告甲○○通聯部分，僅有臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號、九六士檢明監（續）字第四四號；則逾此通訊監察書記載範圍之監聽譯文乃違法監聽所得之證據，違反上開規定、侵害人權之情節至為重大，應無證據能力，當通訊監察結束時，受監察人均未依通訊保障及監察法第五條及第十五條之規定受通知，本案監聽譯文資料應無證據能力可言云云。然核卷附臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號通訊監察書業經於審判期日提示、調查，所載監察期間係自九十六年一月五日起至同年二月二日止，上揭譯文顯係在合法期間內監察所得，至通訊監察結束時，受監察人是否已依規定受通知，並非通訊監察結果是否具有證據能力之要件，被告甲○○前揭所辯，顯無依據，至被告甲○○又具狀辯稱上揭通訊監察書未在第一次審判期日前補正，有違司法公平、公正、公開性之準則，並違背刑事訴訟法第一六一條第二項之規定，應無證據能力云云，則屬曲解法律規定，亦無理由。被告甲○○另辯稱：證人許瑞統於偵查中之證詞未經被告甲○○反詰問，有違憲法第八條及第十六條之意旨，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之例外規定，不得作為證據云云，然證人許瑞統業於本院審理中經交互詰問，是被告甲○○詰問權已受保障，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，應認證人許瑞統偵查中之證詞有證據能力，附此指明。
（四）被告甲○○暨其選任辯護人就程序部分固辯稱：上揭通訊監察譯文，僅有臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號、九六士檢明監（續）字第四四號；則逾此通訊監察書記載範圍之監聽譯文乃違法監聽所得之證據，違反上開規定、侵害人權之情節至為重大，應無證據能力，當通訊監察結束時，受監察人均未依通訊保障及監察法第五條及第十五條之規定受通知，本案監聽譯文資料應無證據能力可言云云。然核卷附臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號通訊監察書業經於審判期日提示、調查，所載監察期間係自九十六年一月五日起至同年二月二日止，上揭譯文顯係在合法期間內監察所得，至通訊監察結束時，受監察人是否已依規定受通知，並非通訊監察結果是否具有證據能力之要件，被告甲○○前揭所辯，顯無依據，至被告甲○○又具狀辯稱上揭通訊監察書未在第一次審判期日前補正，有違司法公平、公正、公開性之準則，並違背刑事訴訟法第一六一條第二項之規定，應無證據能力云云，則屬曲解法律規定，亦無理由。被告甲○○另辯稱：證人魏儀雯於偵查中之證詞未經被告甲○○反詰問，有違憲法第八條及第十六條之意旨，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之例外規定，不得作為證據云云，然證人魏儀雯業於本院審理中經交互詰問，是被告甲○○詰問權已受保障，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，應認證人魏儀雯偵查中之證詞有證據能力，附此指明。
（五）被告乙○○暨其選任辯護人固辯稱：上揭通訊監察譯文就被告乙○○通聯部分，僅有臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號、九六士檢明監（續）字第四四號；則逾此通訊監察書記載範圍之監聽譯文乃違法監聽所得之證據，違反上開規定、侵害人權之情節至為重大，應無證據能力，當通訊監察結束時，受監察人均未依通訊保障及監察法第五條及第十五條之規定受通知，本案監聽譯文資料應無證據能力可言云云。然核卷附臺灣士林地方法院九五士檢明監（續）字第三○六號通訊監察書業經於審判期日提示、調查，所載監察期間係自九十五年十二月八日起至九十六年一月五日止，上揭譯文顯係在合法期間內監察所得，至通訊監察結束時，受監察人是否已依規定受通知，並非通訊監察結果是否具有證據能力之要件，被告乙○○前揭所辯，顯無依據，
（六）被告乙○○暨其選任辯護人固辯稱：上揭通訊監察譯文就被告乙○○通聯部分，僅有臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號、九六士檢明監（續）字第四四號；則逾此通訊監察書記載範圍之監聽譯文乃違法監聽所得之證據，違反上開規定、侵害人權之情節至為重大，應無證據能力，當通訊監察結束時，受監察人均未依通訊保障及監察法第五條及第十五條之規定受通知，本案監聽譯文資料應無證據能力可言云云。然核卷附臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號通訊監察書業經於審判期日提示、調查，所載監察期間係自九十六年一月五日起至同年二月二日止，上揭譯文顯係在合法期間內監察所得，至通訊監察結束時，受監察人是否已依規定受通知，並非通訊監察結果是否具有證據能力之要件，被告乙○○前揭所辯，顯無依據，被告乙○○另辯稱：證人趙國斌於偵查中之證詞未經被告甲○○反詰問，有違憲法第八條及第十六條之意旨，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之例外規定，不得作為證據云云，然證人趙國斌業於原審審理中經交互詰問，是被告乙○○詰問權已受保障，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，應認證人趙國斌偵查中之證詞有證據能力，附此指明。
（七）被告乙○○暨其選任辯護人固辯稱：上揭通訊監察譯文就被告甲○○通聯部分，僅有臺灣士林地方法院九六士檢明監（續）字第四號、九六士檢明監（續）字第四四號；則逾此通訊監察書記載範圍之監聽譯文乃違法監聽所得之證據，違反上開規定、侵害人權之情節至為重大，應無證據能力，當通訊監察結束時，受監察人均未依通訊保障及監察法第五條及第十五條之規定受通知，本案監聽譯文資料應無證據能力可言云云。然核卷附上開通訊監察書業經於審判期日提示、調查，所載監察期間係自九十六年一月五日起至同年二月二日止，上揭譯文顯係在合法期間內監察所得，至通訊監察結束時，受監察人是否已依規定受通知，並非通訊監察結果是否具有證據能力之要件，被告乙○○前揭所辯，顯無依據，被告乙○○另辯稱：證人吳志勇於偵查中之證詞未經被告甲○○反詰問，有違憲法第八條及第十六條之意旨，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之例外規定，不得作為證據云云，然證人吳志勇業於本院審理中經交互詰問，是被告乙○○詰問權已受保障，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，應認證人吳志勇偵查中之證詞有證據能力，附此指明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，被告甲○○辯稱：伊都只有自己吸食毒品，伊沒有販賣毒品，海洛因伊是向「阿泰」買的，伊的綽號是「小陸」，伊有使用0000000000號行動電話，伊認識趙國斌，但很久沒有聯絡，伊曾經知道「 阿勇 」、「 大胖 」之人，但該人不是伊朋友，伊不認識許瑞統，伊有在上開時間為警查獲，並扣得上開0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），張耀裕於警詢中及偵查中供述不一，顯非可採；趙國斌陳述前後不一，不實在；許瑞統陳述互為矛盾，魏儀雯所為證述均未經查證，以上證詞均非可採云云；被告乙○○辯稱：伊有從「阿泰」那邊買到海洛因及安非他命，伊的綽號是「阿建」，伊有使用0000000000號、0000000000號行動電話，伊認識趙國斌、吳志勇，有於上開時、地經警查獲，但伊並沒有販賣一、二級毒品給上開之人，查獲的東西是伊自己吸食要用的，證人張元保於警詢中說謊，我沒有賣毒品予吳志勇，其證述不可採，趙國斌證言與事實不符，伊確未販賣一、二級毒品云云；被告二人之共同辯護人則以：監聽不能作為偵查唯一手段，通訊監察書應送達被監聽人，但卷內並無監聽票，是違法取證，監聽錄音及其譯文均不能作為被告二人犯罪之證據云云置辯。惟查：
（一）上揭犯罪事實一、㈠⑴部分，有張耀裕使用之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話九十六年一月九日上午九時六分五十七秒許之監聽譯文所示，張耀裕稱：「小陸喔！我 阿裕 （臺語譯音）啦！我現在從大湖趕過去臺北跟你拿原的四一的，你在哪裡？」甲○○稱：「板橋」，張耀裕稱：「我走北二高到中正路再打給你還是怎樣？」甲○○稱：「好啊」，佐以同日張耀裕使用之上開行動電話與被告乙○○使用之0000000000號，在同日上午十時十八分六秒許之監聽譯文所示，張耀裕稱：「我從下港上來的，現在剛下土城交流道，現在要去跟他（按指被告甲○○，下同）拿啊」，乙○○稱：「拿多少？」張耀裕稱：「四一啊」，乙○○稱：「好啊，我這邊有啊」張耀裕稱：「要原的喔」，乙○○稱：「原的要八」、「不然你打給他好了」，張耀裕稱：「好啦」（臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第三百三十七頁），證人張耀裕偵查中則證稱：「伊叫甲○○「小陸」，伊每次都是打上開電話，叫被告甲○○幫伊調貨，就是每次都拿一樣的錢給被告甲○○，都是三千元，由甲○○去買，甲○○幫伊調到後，伊再去向甲○○拿海洛因」等語（同上卷㈠第二一五至二一六頁），又證人張耀裕於警詢中更供述稱：「自九十六年一月初起至九十六年二月三日止，向使用0000000000號行動電話，綽號小陸之甲○○電話聯繫後，在臺北縣新莊市○○路與青山路口附近交易，以一千元、二千元或五千元不等之價格，向甲○○購買海洛因，約二、三次」等情（同上卷㈠第四十八頁），俱徵被告甲○○確有此部分販賣海洛因予證人張耀裕之情事。至被告甲○○辯稱證人張耀裕警詢筆錄係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，不得作為證據乙節，經查證人張耀裕於原審審理時翻異前揭警詢、偵查證詞，改證稱：「係與被告甲○○共同出資購買海洛因，伊會問被告甲○○當時要買的數量，看要出多少錢，再一人出一半的錢」等情（原審卷㈡第四十七頁），顯示證人張耀裕於司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，然被告甲○○當庭聽聞證人張耀裕前揭審理中之證詞後，辯稱：「伊和張耀裕是朋友，伊從來都沒有賣毒品給張耀裕，是一起共同出資，到了藥頭那裡去，各自拿各自的錢交給藥頭，伊和張耀裕之間並沒有買賣行為」等語（原審卷㈡第四十七頁），所述情節顯與證人張耀裕證述之情節歧異，自屬有疑，再依前揭通訊監察譯文內容，顯示證人張耀裕係直接聯繫被告甲○○欲拿取海洛因，亦曾向被告乙○○陳述欲購買毒品等情，被告乙○○更立即回稱現在就有，並未顯示證人張耀裕有等待甲○○另行前往其他處所取毒品之情形，與被告甲○○辯稱係與張耀裕二人會合後，再共同前往藥頭處分別購買等情更屬有間，從而證人張耀裕於原審審理時證稱係與被告甲○○合買海洛因乙節，與通訊監察所示情節矛盾，難認可信，而其警詢筆錄所述情節與監聽譯文並無扞格，其於原審審理時更證稱，警詢時確實有如筆錄所示之回答（原審卷㈡第四十七頁），足認證人張耀裕先前陳述具有較可信之特別狀況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一五九條之二規定，得為證據，本院依證人張耀裕前揭證詞以觀，認其於警詢中證詞與監聽譯文相符，較為可信，其嗣後翻異證詞，無非係迴護被告甲○○之詞，無從採認，從而被告甲○○此部分所辯，俱不足採。
（二）上揭犯罪事實一、㈠⑵部分，有趙國斌使用之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話九十六年一月十三日之監聽譯文所示，趙國斌稱：「如果要四一的半錢都沒動過的要多少？」、甲○○稱：「四一的八、半錢的十五」、趙國斌稱：「沒辦法軟一點」、甲○○稱：「要拿的時候再說」、趙國斌稱：「早上要拿」、甲○○稱：「好啊」等對話（前揭九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第二九六頁），證人趙國斌於偵訊時證稱：「因為被告甲○○欠伊錢，沒錢還，伊就問被告甲○○有無海洛因，被告甲○○斷斷續續有拿海洛因來抵債，有時伊欠被告甲○○錢，就還他錢，本案監聽譯文確為伊所說之對話，談論的是海洛因交易的事，沒動過就是沒加入其他東西的意思，四一的八指零點八公克，半錢一五是指一點五公克，軟一點是指能不能多給一點的意思」等情（同上卷㈠第二五七頁）。又證人趙國斌於警詢中亦供稱：「與被告甲○○、乙○○交易，均係在臺北縣板橋市○○路○○○巷口，以新臺幣一千元代價，購買海洛因一小包」等情（同上卷㈠第三十七頁），堪認被告甲○○確有此部分販賣海洛因予證人趙國斌之情事。至被告甲○○辯稱證人趙國斌警詢筆錄係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，不得作為證據乙節，證人趙國斌於原審審理時翻異前揭證詞，改證稱：「不曾向被告甲○○購買毒品，警詢筆錄係警員自己編造地點、時間、數量，做好筆錄，交伊簽名後，警察才要求伊照著朗誦錄音」等情（原審卷㈡第四十八、五十一頁）。然經原審依職權勘驗證人趙國斌警詢錄音帶，認為員警對趙國斌製作筆錄時，係一問一答，背景顯示打字、員警與其他員警討論筆錄製作事宜之聲音，顯非事先製作筆錄再命證人朗誦，有原審九十六年十一月二十六日勘驗筆錄在卷（原審卷㈡第一百零八頁）可稽，依照此等勘驗結果，佐以證人趙國斌於偵查中仍為相同之陳述，且證人趙國斌於警詢中並未顯示有何供述情節遭扭曲不實之情事，暨證人趙國斌於本院審理時仍證稱其於警詢中、偵查中確實有作出警詢筆錄、偵查筆錄所示內容之陳述等情（原審卷㈡第五十、五十一頁），參以其偵查筆錄與監聽譯文互核相符、警詢筆錄與監聽譯文亦無扞格，顯示其於原審理時翻異前詞，空泛證稱不曾向被告甲○○購買毒品云云，與前揭證據、其自身同次證述內容均屬矛盾，難認可信。是證人趙國斌於司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而其先前陳述具有較可信之特別狀況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一五九條之二規定，得為證據，本院因認，應以證人趙國斌於警詢、偵查中之證述較為可信，其嗣後翻異證詞，無非係迴護被告甲○○之詞，無從採認，從而被告甲○○此部分所辯，俱不足採。
（三）上揭犯罪事實一、㈠⑶部分，有許瑞統使用之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話九十六年一月十三日十六時五十四分十七秒 許起 之監聽譯文所示，許瑞統稱：「你現在品質怎麼樣」、甲○○稱：「可以啊！我品質一直保持這樣啊」、許瑞統稱：「現在是打散還是怎樣」、甲○○稱：「整塊的啊」、許瑞統稱：「好啦！你幫我準備半個，我差不多七點回去再打給你」、甲○○稱：「好」、許瑞統稱：「那我在板橋哪裡等你」、甲○○稱：「我們約在新埔捷運站」（前揭九十六年度偵字第二九六七號第十七頁、九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第三二四頁）；證人許瑞統於偵查中證稱：「上開通訊監察譯文是伊與被告甲○○通話的電話，也是通話的內容沒錯，伊當時有說到毒品交易，但伊沒有跟被告甲○○買，伊知道被告甲○○在賣海洛因與安非他命，有時會跟被告甲○○談，勸其不要做賣毒品的生意，也會問被告甲○○最近安非他命或海洛因怎麼樣」等情（同上卷㈠第二百零五頁、第二百零六頁）；於原審審理時證稱：「當時被告甲○○有拿價值大約五千元左右的海洛因給伊看、摸，但伊看品質不好，就沒有和被告甲○○交易」等情（原審卷㈡第一二一至一二七頁），足見被告甲○○確有此部分販賣海洛因未遂之情事。被告甲○○就實體部分，原辯稱不認識證人許瑞統（原審卷㈠第六二頁），經證人許瑞統指證後，改辯稱：「伊和許瑞統認識不久，是因為他那裡有個工人叫「 阿財 」也有在施用毒品，他經常跑來找伊，他說他老闆「 許仔 」（指證人許瑞統）比較有錢，在外面都拿不到毒品，就是買不到好的毒品，就如證人剛才所言，「阿財」就說要設計許瑞統，也就是叫許瑞統來，伊們再用糖來騙他，這一切的計畫都是「阿財」的主意，所以每次許瑞統約伊出去伊都會出去，就是要騙他，但是騙不到，伊從頭至尾都沒有拿過真的毒品給許瑞統看過，都是糖」云云（原審卷㈡第一二七頁），然被告甲○○之辯護人於審判期日前業經依法閱覽全部偵查卷宗，當知證人許瑞統上開證詞及通訊監察結果，被告甲○○於聽聞證人許瑞統原審證詞之前，竟從未提及「阿財」之人，或以前情辯解，依前揭通訊監察譯文所示，亦未顯示有「阿財」之存在，再以前揭通訊監察譯文以觀，被告甲○○與證人許瑞統於電話聯繫時言簡意賅，對話迅速流暢，顯然對此聯繫方法及內容極為嫻熟，證人許瑞統於原審審理時證述情節反覆，顯非真實明確，然仍證稱：「伊只認識被告甲○○，伊是心想如果被告甲○○是個來源的話，以後就向被告甲○○拿毒品，伊是在海洛因用完前一週前，找被告甲○○」等情（原審卷㈡第一二五頁至一二七頁），雖依卷內事證未足認定被告甲○○與證人許瑞統有其他次毒品交易，仍可認定證人許瑞統與被告甲○○間，就海洛因品質及交易安全具有相當之信賴，是證人許瑞統既從未證述「阿財」之存在，自難逕以被告甲○○前揭無稽說詞，認為被告甲○○未曾起意販賣海洛因予證人許瑞統，是被告甲○○此部分辯詞並無可採。
（四）上揭犯罪事實一、㈠⑷，有魏儀雯使用之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話九十六年一月二十三日下午十時十九分六秒 許監 聽譯文所示，魏儀雯稱：『「男的（安非他命）四房一聽怎麼算？」甲○○稱：「看東西好壞」、「算你二萬好了」』（九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第三百零九頁），證人魏儀雯於偵查中證稱：「電話是伊的沒錯，是伊朋友叫伊打電話問的，當時乙○○不在，伊就問甲○○，伊朋友叫伊問是否有懂這方面東西的人，因為伊不懂「男的」是何意，伊朋友就說「男的」就是安非他命，伊就問甲○○多少錢，甲○○說二萬，後來甲○○問伊要不要，伊說再看看後就沒有後續了，因為之前乙○○問伊說伊朋友有沒有在吸毒，如果有的話，替他問一下，看朋友要不要安非他命，要的話就由伊為電話給乙○○，他在幫人家賣安非他命，乙○○這麼明確跟伊說他在幫人家賣安非他命，問伊朋友要不要，他幫人家賣，他自己可以賺一點，伊不知道是賺錢還是賺安非他命。乙○○講這些話的時間是九十五年十一、十二月間講的，這是伊跟乙○○碰面時，他這樣講的，所以伊朋友叫伊問是否有懂這方面束西的人，伊就會打給乙○○、甲○○」等情（同上卷㈠第二百六十七頁），堪認被告甲○○確有此部分販賣安非他命未遂之情事。被告甲○○就實體部分，原辯稱與魏儀雯已有許久未聯絡（原審卷㈠第六二頁），經證人魏儀雯指證後，改辯稱：「魏儀雯年紀比較輕，平常如魏儀雯所言開玩笑之中，例如有的時候，伊缺錢就打電話給魏儀雯問他有沒有二千元可以借伊，她就會回答：你沒錢，不會把毒品拿去賣？伊就說這是很嚴重的事情，可不能亂講，這樣會害死伊。然而，她卻當著外人的面講這樣的事情，她就是這樣大而化之」云云（原審卷㈡第五八頁）。核諸證人魏儀雯固於原審證稱：「當時對檢察官陳述的是平常與甲○○、乙○○開玩笑的情節，因為伊當時也只比較認識哥哥他們，所以打電話都會開玩笑，因為伊第一次開庭，不知怎樣回答是對的或不對的，伊不知道什麼能講，什麼不能講云云，然證人魏儀雯同時自承在偵查中作上揭陳述前，已知悉販賣毒品在法律上是重罪，但並未向檢察官說明前揭偵查中證詞為開玩笑之說詞等情，已屬悖於常理，而其於交互詰問過程中，屢次規避詰問，未就問題直接回答，致相同詰問內容均經再三說明、提問，更屬可疑，佐以其同時復證稱：伊均稱呼甲○○、乙○○為「哥哥」，偵查中所述情節實在，偵查筆錄記載之內容與伊回答」等情（同上卷㈡第五三至五八頁）相符，再與前揭通訊監察譯文內容互核以觀，並無被告甲○○借款未果之情形，亦非證人魏儀雯建議被告甲○○販毒以換取特定金額之借款，被告甲○○亦未立即警告不能亂講、會害死伊，而係被告甲○○聽聞暗語後主動出價等情，因認顯以證人魏儀雯偵查中證述之情節與監聽譯文相符，較為可信，其於原審審理時證述之情節，顯係為迴護被告甲○○而曲解其偵查中證詞原意，並無可信，從而，被告甲○○前揭附和證人魏儀雯證詞而更改之辯詞，仍無可採。
（五）被告甲○○於警詢中亦自承：「伊曾自九十五年十月份起，在臺北縣板橋市販賣安非他命及海洛因，是以0000000000號行動電話聯絡買主後，再約定毒品數量及交易地點販賣」等情（前揭九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第十二頁），益徵被告甲○○確有上揭各該販賣海洛因及安非他命行為，殆無疑問。被告甲○○固於原審準備程序辯稱：「當時在警詢筆錄上的簽名是因為伊頭暈暈的，警察又說要幫伊說好話，伊就簽下去了，其實當時是警察打好整個筆錄，伊再照著朗誦一遍，以此方式錄音的，中間有一段伊承認伊有販賣的部分，伊拒絕要唸下去，警察才會把錄音機切斷，跟伊講了上述那些話，伊才繼續唸下去」等情（原審卷㈠第九十三頁），然經原審依職權勘驗被告甲○○警詢筆錄結果，認為錄音帶長度約七十五分四十秒，與警詢筆錄所記載製作筆錄起、迄時間計算結果為七十五分鐘大致符合，被告甲○○於警詢中對答之音量、語氣、語調均屬正常，與警員間一問一答，且兩位製作筆錄之員警曾討論要如何記錄及接下來要問什麼問題，並有打字之聲音，顯非事先製作筆錄再令被告甲○○朗誦，被告甲○○於回答關於是否販賣毒品之部分之供述錄音雖有疑似間斷，惟間斷前後之供述均相同。僅就扣案之電子磅秤及分裝袋是否為販賣毒品所留下乙節，原本否認，改答肯定等情，有原審九十六年九月五日勘驗筆錄（原審卷㈠第一百四十一、一百四十二頁）可稽。足認被告甲○○所辯係朗誦預製筆錄乙節，顯與事實不符，再依錄音帶長度約七十五分四十秒，與警詢筆錄製作時間七十五分鐘互核相符，而被告甲○○於警詢過程中就諸多事項為否認之供述，且對答之音量、語氣、語調均屬正常，自難認為被告甲○○警詢筆錄係違背其自由意思所為，無從據此排除其證據能力。
（六）上揭犯罪事實一、㈡⑴部分，有張元保使用之0000000000號行動電話與被告乙○○使用之0000000000號行動電話九十五年十二月十八日二十二時三十三分二十二秒起之監聽譯文所示，乙○○稱：『「保兄，我這裡有女生整塊的八一的，三千要不要參考看看」，張元保稱：「那要怎麼試」，乙○○稱：我不知道你打幾個刻度，但保證好的」，張元保稱：「好啊！拿來試看看」，乙○○稱：「好」』等語（前揭九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第二百三十七頁），證人張元保於警詢中供稱：「都是在板橋市中山公園內等待他人販賣毒品予伊，小
陸、阿建二人均有一次，伊每次都是以新臺幣三至五千元代價，向他們購買每次都是分裝成一小包海洛因（重量不詳）」等情（同上卷㈠第二百三十二頁）。被告乙○○另辯稱：證人張元保警詢筆錄係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，不得作為證據乙節，證人張元保雖於原審審理時，翻異前揭證詞，改證稱：「不認識被告乙○○，0000000000號行動電話係伊在使用，但很多朋友會向伊借去打，但伊不知道是什麼朋友，有時只是借打一下而已，伊毒品只有向綽號「阿狗」之人購買」云云，然證人張元保於交互詰問過程中，屢次就詰問問題明顯規避，先稱生活複雜，可能是朋友借電話，不知道是誰，復稱朋友都是借去馬上打，馬上還伊，又稱別人要借就借去了，別人在打的時候，伊不在旁邊，別人打完就馬上還伊，不知道要講什麼人，什麼人是別人等，顯然不願就問題直接回答，致相同詰問內容均經再三說明、提問，已屬可疑，而其所述情節悖於常情，更非無隱，佐以其同時復證稱：「伊的綽號是「 阿保 」（譯音），沒有別的」等語（原審卷㈡第三十八至四十二頁），核與同上0000000000號行動電話通訊監察聽譯文所示屢次對外自稱「阿保」，對話方則稱其「保兄」乙節（前揭九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第二百三十五至二三七頁）相符，再經原審依職權就上揭通訊監察錄音，將證人張元保送交法務部調查局進行聲紋比對，然經證人張元保於法務部調查局拒絕接受鑑定，有該局九十六年十二月十七日覆函在卷（同上卷第一百六十六頁）可稽。證人張元保於原審審理時極力規避問題、支吾其詞，嗣後復無端拒絕接受聲紋比對，顯有隱瞞，其於原審證詞殊難採信，佐以證人張元保於警詢中陳稱有肝病、腎結石、甲狀腺亢進等疾病（前揭九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第二百三十三頁），與其原審證述內容相符（原審卷㈡第四十頁），其警詢中並未顯示有何供述情節遭扭曲不實之情事，陳述情節復與監聽譯文互核並無扞格，堪認證人張元保於司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而其先前陳述與監聽譯文相符，具有較可信之特別狀況，且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一五九條之二規定，得為證據，因認前揭通訊監察譯文已足認定為證人張元保參與之對話，與證人張元保警詢筆錄所述價格、情節相符，自堪採為認定被告乙○○犯罪事實之佐證，然販賣第二級毒品海洛因價格部分應為被告乙○○有利之認定，爰認被告乙○○出售海洛因之價格為每包三千元。
（七）上揭犯罪事實一、㈡⑵部分，有趙國斌使用之0000000000號行動電話與被告乙○○使用之0000000000號行動電話九十六年一月九日十一時十二分二十九秒許之監聽譯文所示，趙國斌稱：『「阿建喔！你有在附近嗎？如果有處理五百好嗎？」乙○○稱：「好」，九十六年一月十二日監聽譯文所示，趙國斌稱：「阿建」、「我跟你反應一下，你這個東西很差，舔起來都是甜的，我捲一支來抽都沒效」；九十六年一月十三日之監聽譯文所示，趙國斌稱：「盡量弄多一點給我啦」、「就多一點啦！拜託一下」』等語（前揭九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第二百九十四頁、第二百九十五頁），證人趙國斌於偵訊時證稱：「該監聽譯文確為其與被告乙○○之對話，當時用海洛因起來都沒效，本案監聽譯文確為伊所說之對話，談論的是海洛因交易的事」等情（同上卷㈠第二百五十七頁）。又證人趙國斌於警詢中供稱：「與被告甲○○、乙○○交易，均係在臺北縣板橋市○○路○○○巷口，以新臺幣一千元代價，購買海洛因一小包」等情（同上卷㈠第三十七頁），堪見被告乙○○確有此部分販賣海洛因予證人趙國斌之情事。本院依被告乙○○之聲請，調閱被告乙○○與趙國斌之通訊監察錄音帶，惟臺北縣政府警察局蘆洲分局於97年11月27日以北縣警蘆刑字第0970042198號函覆：「交查事項：調閱上項案件通訊監察全程譯文及完整監聽錄音帶部份，因本案件原承辦人分隊長 黃志宏 （現已他調臺北縣政府警察局金山分局交通分隊分隊長之職務），經電話聯繫告稱 渠因 臨時調任新職時將上項通訊監察錄音帶資料均置於公文櫃上，惟疏於專人點交保管且本偵查隊廳舍事後辦理搬遷之故，暫尚未發現儲存保管之上項通訊監察錄音帶資料，另通訊監察譯文資料原均檔存於個人使用之公用電腦內，原承辦人分隊長黃志宏亦於離職時均將電子檔資料業已消磁未保留，故無法查閱提示」（本院卷第一百二十四頁），本院縱未能勘驗上開通訊監察錄音，惟證人趙國斌確已證實其與被告乙○○有上開對話屬實，上開錄音帶現雖不能予檢驗，惟被告乙○○有罪證據，仍屬存在，從而上開函件，尚不足為被告乙○○有利之論據。至被告乙○○辯稱證人趙國斌警詢筆錄係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，不得作為證據乙節，雖證人趙國斌於原審審理時，翻異前揭證詞，改證稱：「不曾向被告乙○○購買毒品，在上揭電話中係與被告乙○○之對話，確實有向被告乙○○詢問現在毒品價錢，想向被告乙○○拿東西，雙方亦有見面，伊見面後才知道被告乙○○要帶伊去向別人拿，警詢筆錄係警員自己編造地點、時間、數量，做好筆錄，交伊簽名後，警察才要求伊照著朗誦錄音」（原審卷㈡第四十八、五十一頁）等情。惟經原審依職權勘驗證人趙國斌警詢錄音帶，認為顯非事先製作筆錄再命證人朗誦，業經論述如前，另依前揭勘驗結果，佐以證人趙國斌於偵查中仍為相同之陳述，證人趙國斌於警詢中並未顯示有何供述情節遭扭曲不實之情事，再以證人趙國斌於原審審理時仍證稱警詢中、偵查中確實有作出警詢筆錄、偵查筆錄所示內容之陳述等情（原審卷㈡第五十、五十一頁），而其偵查筆錄與監聽譯文互核相符、警詢筆錄與監聽譯文亦無扞格，顯示其於原審審理時翻異前詞，證稱係與被告乙○○去向別人拿云云，與前揭證據、其自身同次證述內容均屬矛盾，難認可信。是證人趙國斌於司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而其先前陳述與監聽譯文相符，具有較可信之特別狀況，且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一五九條之二規定，得為證據，本院因認應以證人趙國斌於警詢、偵查中之證述較為可信，其嗣後翻異證詞，無非係迴護被告乙○○之詞，無從採認，從而，被告乙○○此部分所辯，仍不足採。
（八）上揭犯罪事實一、㈡⑶，有吳志勇使用之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話、被告乙○○使用之0000000000號行動電話九十六年一月二十五日上午十一時三十二分許起之監聽譯文顯示，吳志勇稱：「我『大胖子』，我等一下要拿『男的』要怎麼找你？」甲○○稱：「你打電話給『阿建』好不好？」同日上午十一時三十三分五十三秒許之監聽譯文顯示，吳志勇稱：「等一下我要去拿『硬的』」，乙○○稱：「我身上剩一點點」，吳志勇稱：「一個夠嗎？」乙○○稱：「不夠」，吳志勇稱：「多久之後才會有？」乙○○稱「我要問看看」，吳志勇稱：「那你先問看看」（前揭九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第三百九十頁、第三百九十三頁）。吳志勇於九十六年五月三十一日於偵查時證稱：伊於九十六年一月二十五日上午十一時三十二分四十八秒時，打0000000000號行動電話找甲○○，說要拿男的，但後來沒有拿到，因為乙○○要載他媽媽要去看醫生，就沒買到毒品，伊是因為找不到甲○○，才九十六年一月二十五日上午十一三十三分五十三秒打0000000000號電話找到乙○○，所稱「一個」是指一克的意思，就是兩千五百元等情（前揭九十六年度偵字第四三六五號卷㈠第二百七十七頁）。證人吳志勇固於原審審理時改稱：不曾向被告乙○○、甲○○買過毒品，然復自稱：被告二人均稱呼其「小胖」，伊使用之電話為0000000000號，偵查中之證詞均係基於其自由意思所回答，伊稱安非他命「男的」、「一個」，重量都固定，好像是一‧○公克等情（原審卷㈡第一二八至一三二頁），足認其偵查中證述之情節與監聽譯文互核相符，較諸原審審理時空泛翻稱未向被告乙○○購買毒品乙情為可信，難為有利於被告乙○○之認定，乃認為被告乙○○尚未交付安非他命而未遂，附此敘明。
（九）本案雖因被告二人均否認有販賣海洛因、安非他命予上開證人之犯行，致無法查知渠販賣海洛因、安非他命之利得，惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或以自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告二人分別販賣海洛因、安非他命予上開證人，均有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。
（十）起訴書固記載被告甲○○、乙○○間，及與 李佳雯 、綽號「古椎」之人，有販賣毒品之犯意聯絡、行為分擔，然並未就此節舉證，尚有不足，此外復查無實證，足認 李雅雯 、「古椎」共犯上開罪行，本院自無從為此認定。
（十一）綜上所述，被告二人上開販賣毒品犯行，均事證明確，被告二人上開辯解，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，尚難採信。從而被告二人犯行已堪認定，自應依法論科。
二、核被告甲○○就上揭事實欄一、㈠⑴⑵、被告乙○○就事實欄一、㈡⑴⑵所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告甲○○就上揭事實欄一、㈠⑶係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪；被告甲○○就上揭事實欄一、㈠⑷，被告乙○○就上揭事實欄一、㈡⑶，均係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告二人在販賣前持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人前揭各次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告甲○○就上揭㈠⑶、㈠⑷部分，被告乙○○就上揭㈡⑶部分犯行，均已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰依未遂犯之規定減輕其刑。被告甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十三年九月二十五日分別判處有期徒刑八月、六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，嗣於九十四年十一月二十四日縮刑期滿執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，就被告甲○○上揭事實欄一、㈠⑴⑵⑶之罰金刑部分暨事實欄一、㈠⑷之有期徒刑及罰金刑部分，加重其刑（上揭事實欄一、㈠⑴⑵⑶死刑、無期徒刑部分不得加重）。本院審酌被告二人各次販賣海洛因、安非他命之數量尚非甚多，與大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，似屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰均依刑法第五十九條之規定，就被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品之罪部分均減輕其刑，並依法就被告甲○○上揭事實欄一、㈠⑶部分遞減其刑；另就被告甲○○上揭事實欄一、㈠⑴⑵⑶之罰金刑部分暨事實欄一、㈠⑷之有期徒刑及罰金刑部分，均先加後減之。
三、原審對被告二人有罪部分罪證明確，據以論科，固非無見，惟查刑法有關連續犯之規定經刪除後，行為人一罪一罰，並無上限，而刑法有關有期徒刑之定執行刑最高上限僅為三十年，加上販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品之法定刑為七年以上有期徒刑，行為人既有多次販賣第一、二級毒品犯行，則數罪之本刑已甚重，定執行刑又不能超過三十年，則上開規定實際運作上，已見失衡情形，衡情被告二人所賣毒品數量均少，所得利益亦不多，原審對被告甲○○、乙○○各自定執行刑為三十年、二十九年，尚非妥適，被告二人上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，雖不足取，惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院就此部分，予以撤銷改判。爰分別審酌被告甲○○、乙○○均有毒品前科，當知毒品對人體身心健康危害之烈，不知引以為戒，竟為販賣毒品犯行，足以嚴重戕害他人身心，其等販毒之對象甚夥，短期間內即有數次犯行，更隨機出價要約他人購買，擴大毒品危害範圍，犯行本已嚴重危害社會，經查獲後矢口否認販賣毒品犯行，未行使緘默權，反以各種辯詞試圖誤導法院認定，未見確實悔意，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其等均缺乏為自己犯行負責之態度，即應施以一定之刑罰，以求教化自新及社會防衛之效，並警效尤，及其等素行狀況、犯罪之動機、目的等一切情狀，就被告甲○○二次販賣第一級毒品部分，各處有期徒刑十九年，乙次販賣第一級毒品未遂部分，處有期徒刑十年，乙次販賣第二級毒品未遂部分，處有期徒刑八年，定其應執行刑為有期徒刑二十五年；就被告乙○○二次販賣第一級毒品部分，各處有期徒刑十八年，乙次販賣第二級毒品未遂部分，處有期徒刑七年六月，定其應執行刑為有期徒刑二十年。末按依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年台上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告甲○○販賣海洛因既遂部分之所得現金共二千元，被告乙○○販賣海洛因既遂部分之所得現金共四千元，分別為為彼等販賣上揭毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以被告甲○○、乙○○之財產抵償之。至扣案之上揭0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一枚），均為被告甲○○所有之物，業據其於原審審理時供明在卷，且此等物品均係供被告甲○○犯本案各該販賣毒品罪所用之物，亦已如上述，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（此等物品業已扣案，並無不能沒收之情形，爰不併為如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之諭知）。另上揭0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一枚、0000000000號行動電話門號卡ＳＩＭ卡一枚及上揭ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ行動電話一支，均為被告乙○○所有之物，業據其於原審審理時供明在卷，且此等物品均係供被告乙○○犯本案各該販賣毒品罪所用之物，亦已如上述，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至起訴書所載其餘扣案之毒品等物，經核與本案經起訴之被告販賣海洛因犯行無關，且應得作為其他犯行證物，爰不為沒收之諭知，均附此指明。
四、被告乙○○聲請對證人張元保之聲音依聲紋比對，經查證人張元保已拒赴法務部調查局接受鑑定，已見前述，而此部分之調查，又無其他資料可為代替調查，且本案事證已臻明確，被告乙○○上開聲請，核無必要，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第二十五條、第五十九條、第七十條、第七十一條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國98年1月20日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官蔡聰明法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國98年1月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。