裁判字號：最高法院99年台上字第2487號刑事判決
裁判日期：民國99年04月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二四八七號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第四六四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一四０四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年，併科罰金新台幣二萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日，並為相關從刑諭知之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。係依刑事訴訟法第三百七十三條之規定，引用第一審判決記載之事實、證據及理由，而依憑：上訴人在原審坦承寄藏扣案槍枝及子彈之犯行不諱，核與證人 林宜芬 於偵查中證述之情節相符，參酌內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十八年六月八日刑鑑字第０九八００六六七二六號鑑驗書（記載：扣案手槍一支《槍枝管制編號000000000》經鑑定結果：認係改造手槍，由仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈十四顆，認均係口徑九MM制式子彈，採樣五顆試射，可擊發，認均具殺傷力），及扣案上開仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍一支及具有殺傷力之口徑九MM制式子彈十四顆等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以辯護人為上訴人辯稱：檢察官起訴罪名為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項非法持有槍枝罪，第一審論以同條項之非法寄藏槍枝罪，未依法告知變更罪名；又上開刑事警察局鑑驗書未記載扣案槍枝發射彈丸之動能焦耳數，不足憑認具有殺傷力；上訴人已坦承犯行，且未持以犯罪，亦無再犯之虞，請依刑法第五十九條規定減輕其刑云云，認無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：「焦耳數」並非認定非法槍、彈是否具有殺傷力的唯一判斷標準。刑事警察局為槍、彈使用及鑑定的專業機關，既經以周詳的檢視法、性能檢驗法、試射法，認扣案槍、彈具有殺傷力，而出具鑑驗書，苟無其他反證，即足執為判斷之依據。上訴意旨指稱：不足以憑認云云，應有誤會之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：上開鑑驗書上未記載鑑定槍枝發射彈丸時動能焦耳數，不足以認定是否具殺傷力，請鈞院向鑑定單位函詢；且採用焦耳數之鑑定方法，較檢視法更客觀。可免因檢視人員之視力、知識、對於槍枝之認識等主觀因素而有不同結果，一般司法實務亦以焦耳數為鑑定方法。原審未依聲請經以試射法鑑定其動能，有調查職責未盡之違法等語。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人供述及證人林宜芬之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。扣案改造手槍一支，業經鑑定機關依「性能檢測法」，以其為換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認可擊發適用子彈，具殺傷力無訛，要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，就該槍枝材質、結構等，所為判斷之結果，既難認其鑑定有何未盡確實或欠缺完備情事，自不得以未經實彈射擊鑑測，即認其鑑定結果為不可採取。上訴意旨空言本件鑑定非專業人員所為，無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，再為爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴意旨請求本院函詢鑑定機關，本院無從審酌，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十八日
Ｑ