最高法院99年度台上字第2482號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2482號刑事判決

裁判日期：民國99年04月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二四八二號上訴人乙○○
甲○○上列一人選任辯護人 陳昭全 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○、乙○○以共同販賣第一級毒品罪，處甲○○有期徒刑拾陸年，乙○○有期徒刑玖年；又論甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品，未遂罪，處甲○○有期徒刑拾伍年陸月，乙○○有期徒刑捌年；並定甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）之應執行刑依序為有期徒刑貳拾年、拾年，及為相關從刑之諭知。係依憑甲○○供認：伊有使用0000000000號行動電話，並於民國九十七年六月二十二日，接到 林威全 一次來電，乃囑乙○○下樓帶林威全上來；乙○○供以：九十七年六月十四日，甲○○拿一包以彩券袋子裝著的東西，要伊轉交林威全後，林威全有給伊新台幣（下同）二千元；同年月二十二日，伊接到林威全撥打之電話後，即轉交甲○○，當天甲○○仍要伊拿彩券袋子包著的東西，交給林威全等情不諱，參酌證人林威全證以：伊以0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話，向綽號「 帶川 」（或「帶穿」）之人購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因），「帶穿」之人就是甲○○。伊於九十七年六月十四日晚上八時許，在上訴人等二人住處樓下，以二千元買到海洛因，是由乙○○拿下樓，伊則交付二千元予乙○○；同年月二十二日，再買一千元的海洛因，電話亦是乙○○所接聽；證人即查獲本件毒品之桃園縣政府警察局桃園分局警員 潘明強 證述：當天伊要乙○○交出物品，乙○○就主動從身上拿出海洛因各等語，及卷附查緝現場之海洛因及空包裝袋散落在上訴人等二人宅內廁所之照片四幀、扣案如原判決附表一編號㈠㈡所示之海洛因二包、一包、法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年七月二十一日調科壹字第０九七二三０三一０一０號鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司九十七年七月七日CH/2008/60605號濫用藥物檢驗報告（記載：經鑑驗扣案粉末，均含海洛因成分【詳如原判決附表一編號㈠㈡所示】等旨）、林威全行動電話內有「帶穿」、「帶川」顯示設定之林威全行動電話翻拍照片二幀、台灣檢驗科技股份有限公司九十七年七月八日CH/2008/60567號濫用藥物檢驗報告（記載林威全之尿液檢驗結果確呈嗎啡陽性反應等旨）、雙向通聯紀錄（記載：林威全使用之0000000000號行動電話確於九十七年六月十四日二十時七分及二十時十二分，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話二次等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均否認有共同販賣海洛因之犯行，甲○○辯稱：伊於九十七年六月十四日，未接到林威全之電話，也未要乙○○拿毒品給林威全及收取二千元；同年月二十二日，亦未要乙○○拿海洛因、白色粉末或其他物品給林威全，而0000000000號行動電話在案發時，係乙○○在使用；乙○○辯以：伊不悉甲○○兩次要伊轉交林威全之物品內容，警詢筆錄記載伊二次轉交的物品是海洛因，是警察自己記載，伊沒有說到購買毒品之事各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）乙○○接聽林威全欲購買毒品之電話後，既已將該電話轉交甲○○，由甲○○與林威全議定海洛因之價格，並受甲○○之指示將海洛因攜帶下樓，欲交付林威全，則林威全購買海洛因之對象應係甲○○。（0）0000000000號行動電話係自上訴人等二人同居處所扣得，而乙○○身上另扣得0000000000號行動電話，自難認0000000000號行動電話係乙○○單獨使用，是該電話名稱之設定，難為有利於甲○○之認定。再甲○○之辯護人請求勘驗扣案磅秤有無裝置電池；而原審當庭勘驗磅秤之結果，固僅發現只有一顆電池（缺少一顆電池）。惟磅秤所裝置之電池不足之原因甚多，自非得以經查獲時磅秤缺少一顆電池，即可認定甲○○並無販賣毒品之犯行。（三）甲○○提出之博登藥局藥袋，固可證明其患有狹心症及糖尿病；惟藥局在調劑給藥時，均會依每次服藥份量分裝妥當，無需病人另行購買分裝袋使用，自難據此認定現場所查獲之分裝袋係供甲○○盛裝藥品使用。甲○○再辯稱：伊跟乙○○有爭執，並曾予毆打，當時乙○○已經整理好東西要走了，故挾怨報復，所述不實在云云。惟甲○○自承伊二人為同居男女朋友關係，且於警詢時至原審前審審理時均未提及與乙○○有爭執，是其此部分所辯，顯係臨訟杜撰，不足採信。（四）乙○○身上所攜帶之扣案二包海洛因，既係其主動交付警察，自無違法搜索之情形。又警察進入上訴人等二人住處，係經乙○○之同意，再警員係見甲○○持有扣案之海洛因一包，為積極偵查犯罪所為之緊急搜索，雖事後未即報請法院核准，仍難認有故意違背法定程序之意圖。經審酌警方採取之手段侵害甲○○自由權之時間短暫，所生損害亦屬輕微；而甲○○所涉販賣第一級毒品罪，為最輕本刑無期徒刑以上之罪，對於社會秩序所生危險甚鉅，其復坦承持有海洛因及原判決附表二所示之物品，對於其訴訟上之防禦權已無實質上之重大不利益等情狀，權衡結果，應認本件警察違背法定程序所取得之證物即甲○○所有之海洛因一包及原判決附表二所示之證物，有證據能力之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：原判決之認定與事實不符，且量刑過重，又未審酌上訴人已有自首之情事；甲○○上訴意旨略以：㈠依第一審法院勘驗林威全之警詢筆錄所載及據林威全於偵、審所證，林威全係與乙○○接洽購買海洛因，並無意願找上訴人購買，詎原判決仍引據林威全之警詢筆錄，認定上訴人販毒，自有判決理由矛盾及理由不備之違誤。㈡扣案之海洛因如為上訴人所有，應有上訴人之指紋，原審未予勘驗，即嫌證據調查未盡，又林威全並未提及其於九十七年六月十四日所購之海洛因係留至同年月二十日才施用，且其稱所購之海洛因係摻入香煙吸食，有違經驗法則。㈢林威全所證係向乙○○購買毒品，應為真實。乙○○意欲陷害上訴人，且多次證述不一，自不得採為不利上訴人之論據。㈣上訴人住處被查扣之海洛因依其所購價格及重量換算，無法稀釋後販賣他人，乙○○僅係受託下樓帶林威全上樓聊天，又扣案分裝袋乃上訴人裝放心臟病藥品所用，原判決遽認上訴人有販毒，並沒收該分裝袋，均有違誤。㈤乙○○之自白，並無佐證，且與林威全所為係向乙○○購買海洛因之證述不符，自不得採信。㈥警方既事先接獲線報，何以未申請搜索票，亦未全程攝影，原審未將此違法搜索取得之證據排除，有違證據法則。㈦上訴人於警詢時即已供述曾毆打乙○○，原審未敘明乙○○是否因之懷恨上訴人，亦嫌判決理由不備各等語。惟查：
（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及林威全、潘明強之證言，參互斟酌判斷，資為上訴人等二人有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等二人所為並未共同販賣海洛因之辯解，洵不足採之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之供證，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供證之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。依第一審法院勘驗林威全之警詢筆錄所載，林威全於警詢時已證稱：伊當時打電話是找綽號「帶穿」之人云云（見第一審卷第二一一頁），原判決因認林威全是找綽號「帶穿」之甲○○無誤（原判決第八頁第一至四行），並無與卷內證據未合之情形。又原判決既認本件證據已臻明確，縱就林威全上開警詢時尚有不一之證詞，未予列出並逐一說明不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當。上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（三）上訴人於警詢時雖曾供述：毆打過乙○○；惟其與乙○○均自承：彼等間並無仇怨等語（見偵查卷第十四、二十一頁），且迄案發時仍同居一處，而依卷內資料，又別無證據足資證明乙○○不利於己及甲○○之供述，有虛偽不實之客觀情形，則原審依其所採取之證據，說明乙○○之供述可為不利甲○○之認定之理由，並無判決理由不備之違誤情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處乙○○上開刑度之理由，既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。乙○○上訴意旨主張原判決量刑過重云云，係就原審量刑職權之行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十八日
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