裁判字號：最高法院86年台上字第6223號刑事判決
裁判日期：民國86年10月22日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六二二三號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月廿六日第二審判決（八十五年度上訴字第一八九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第三七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同以詐欺為常業罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。惟查：刑法上之詐欺罪，以行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用方法，不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此項行為人所施用之方法為何﹖是否可認為詐術﹖能否使人陷於錯誤之犯罪構成要件事實，並應於事實欄內詳予記載，然後於理由欄內說明其認定之理由及依據，使事實理由兩相一致，方為適法。原判決於事實欄記載：上訴人二人，以每日新台幣（下同）一千五百元之代價，受僱於綽號「大鼻」之不詳姓名男子，由該「大鼻」之男子佯為設攤賭博，提供有號碼之彩券供不特定之人下注簽賭，並以不詳之方法作弊，使簽賭之人必輸，並均以此方式詐取參賭者之金錢為生。民國八十五年二月四日下午二時卅分許，綽號「大鼻」之男子交付上作有記號之千元鈔票各五張予上訴人二人，做為向主持人佯買彩票簽賭之金錢，在高雄縣鳳山市火車站後設攤，誘人參賭，上訴人二人佯裝賭客，適有 吳鎮羽 在場不知有詐而下注參賭，連續簽賭六次均輸，上訴人二人在旁佯裝好心主動各借款五千元及八千八百元予吳鎮羽，吳鎮羽總共輸款一萬八千五百元，始心生懷疑等情。而於上訴人二人與綽號「大鼻」之人所施用之「作弊方法」為何﹖該方法是否可認係詐術﹖能否使人陷於錯誤等項，並未明白認定，詳細記載。理由欄亦未詳細說明上訴人所施用之「不詳作弊方法」，如何得謂係詐術之認定理由，竟謂「綽號大鼻者所使用詐賭之方法雖不明，然觀諸其出資僱請被告（上訴人）甲○○、乙○○佯裝賭客，並主動借款給參賭之人，足徵其確有施用詐術必贏之勝算」云云，以推測方法，認定上訴人之行為即係施用詐術，除不足為適用法令之基礎外，抑有判決理由不備之違法。另依卷內資料，上訴人二人於警訊時固坦認受僱於綽號「大鼻」之人，吸引賭客賭博，帶動賭場人潮，但並未供承有施用詐術詐賭之事實，原審竟援引二人於警訊時之供述為其二人詐賭之判決基礎，說明「右揭事實已據被告甲○○、乙○○分別於警訊時供承不諱」云云，又嫌證據理由矛盾。再刑法第三百四十條之常業詐欺罪，有詐欺取財及詐欺得利二種態樣，原判決未詳予區分，於主文欄籠統宣示上訴人二人「共同以詐欺為常業」，致其犯罪態樣不明，亦欠妥適，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月三十日