裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第713號刑事判決
裁判日期：民國102年07月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第713號上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告潘俊銘選任辯護人張崇哲律師
黃楓茹 律師 吳瑞堯 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第67號中華民國102年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第4417號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘俊銘製造第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表二、三所示之物均沒收。
事實
一、潘俊銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國101年2月初起，至各地藥房蒐購含有製造甲基安非他命先驅原料假麻黃、甲基麻黃成分之感冒藥錠共20萬至30萬顆，另在彰化縣員林鎮某化工行陸續購入製造甲基安非他命所需器材，待原料及工具齊備後，即自同年11月22日起，在其置放於南投縣○里鎮○○路○○號住處前方100公尺之貨櫃屋中，依循自網路上蒐得之製造第二級毒品甲基安非他命步驟，將感冒藥錠以果汁機打成粉末狀，浸泡在甲苯及甲醇中，待藥粉沈澱後，將上層清澈之液體以電磁爐加熱，而提煉出甲基安非他命之先驅原料假麻黃、甲基麻黃，復將假麻黃、甲基麻黃加入紅磷、碘後加熱24小時，再加入二甲苯及碱片靜置1至2天沈澱，復取出上層清澈液體加入水與鹽酸，置於電磁爐上加熱，而製造出含第二級毒品甲基安非他命成分之滷水。嗣於同年11月29日17時許，警方持臺灣南投地方法院核發之搜索票至潘俊銘上址住處執行搜索，另得其同意後，搜索上址貨櫃屋，因而查獲，並扣得如附表一、二、三所示之物。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、內政部警政署刑事警察局102年1月8日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1份，係由檢察機關概括授權由司法警察官送鑑定（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照），係依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。本案卷附查獲現場照片及扣案物品照片43張，係透過相機拍攝所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，又檢察官、被告潘俊銘及其選任辯護人對於卷內所附之照片亦均未表示該等照片係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告潘俊銘於迭警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（參見警卷第4頁至第6頁；偵卷第14頁至第16頁、第45頁至第46頁、第65頁；原審卷第37頁、本院102年6月18日審判筆錄），並有內政部警政署刑事警察局102年1月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份、現場及扣案物照片43張在卷可稽（見偵卷第58頁至第61頁；警卷第27頁至第48頁），復有扣案如附表一、二、三所示之物可資證明，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、按毒品之製造，是否已達既遂程度，應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體直接施用之程度並無關連，否則，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能（最高法院100年台上字第5550號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例規範之各級毒品並未限定其為固體、液體或氣體等型態，行政院依該條例公布之第二級毒品甲基安非他命品項，亦未明定限於可供人施用之結晶狀甲基安非他命始屬之。而安非他命類毒品多為人工合成物質，其合成過程之設計因人而異，從原料之選擇到器具之使用、藥品之添加均因方法之不同而有差別。目前國內甲基安非他命毒品地下工廠多採毒品先驅原料藥（假）麻黃鹼作為反應起始物，反應過程多採傳統鹵化、氫化之「氫氣法」方式或以「紅磷法」方式合成甲基安非他命，在採傳統之「氫氣法」方式，固應經鹵化、氫化、純化三階段製程，若採「紅磷法」製造，則於使用紅磷、碘、水等試劑，置入燒瓶、迴流裝置加熱，一同進行鹵化反應即可生成甲基安非他命半成品，不需經過氫化步驟，生成之液態甲基安非他命經適當純化結晶步驟，即可得到固態之甲基安非他命晶體。故就「紅磷法」製造過程而言，在第一階段鹵化反應過程所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，其製造毒品應已既遂。至純化結晶步驟僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用，如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院100年度台上字第4938號判決意旨、101年度台上字第6325號判決意旨參照）。被告將購得之感冒藥錠，依前開事實欄所載方法提煉出屬製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料第四級毒品假麻黃鹼，再將假麻黃鹼加入紅磷、碘等化學原料後，以紅磷法製出含甲基安非他命成分之滷水，有上揭鑑定書在卷可證，足見被告所製出物質之分子結構已由毒品先驅原料假麻黃鹼之原有結構，經化學變化為第二級毒品甲基安非他命之結構，雖未經純化結晶步驟成為易於施用之結晶體狀態，惟睽諸上開最高法院判決意旨，被告製造第二級毒品甲基安非他命之行為仍屬既遂。是綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得非法製造。是核被告潘俊銘上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
被告製造第四級毒品假麻黃鹼、甲基麻黃鹼之行為係製造第二級毒品甲基安非他命成品之階段行為，為其製造第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，不另論罪（最高法院100年度台上字第921號判決意旨參照）；其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為製造第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告潘俊銘自101年2月初起，至同年11月29日17時許為警查獲時止，所為蒐購感冒藥錠、化工器材、在上址貨櫃屋依上開事實欄所述步驟製造第二級毒品甲基安非他命等行為，主觀係基於製造第二級毒品甲基安非他命犯意而為，客觀上又係在時、地密接之狀態為之，侵害法益相同，自應將之評價為同一犯罪之數個舉動接續實施之接續犯，僅論以一罪。
㈢被告就其製造第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審判
中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照）。本案選任辯護人雖以被告係因龐大經濟壓力致有上開犯行，惟所製造甲基安非他命為液態，未達可販賣程度，犯罪所生危害不大，犯後亦深切悔悟等情事，而認被告犯罪情狀尚堪憫恕，客觀上亦足以引起一般人同情，請法院依刑法第59條規定減輕其刑，然選任辯護人上開所稱僅與被告犯罪所生危害、犯罪後態度等因素相關，核非犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，睽諸上開最高法院判決意旨，即難依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原判決認被告潘俊銘罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：本件被告潘俊銘所犯製造第二級毒品甲基安非他命罪業達既遂，所扣得之機具、成品、半成品數量龐大，已對國民健康及治安造成嚴重威脅，雖其所製造之第二級毒品尚未流出市面，然本件被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，乃法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，幸經查獲，否則將嚴重毒害社會大眾。衡諸被告所製造之第二級毒品甲基安非他命數量已非僅供一己之小量使用，其背後顯有極大之原料來源及成品銷售流通管道，原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，然僅量處有期徒刑3年
8月，僅約為法定最低刑度之2分之1，明顯輕縱。即原判決之刑度不但不符比例原則、罪刑相當原則，亦無法達到罰當其罪之目的。是被告以原審量刑過重為由提起上訴雖無理由；然檢察官據上開事由提起上訴，認本件原審量刑過輕，即為有理由；而原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告：㈠明知毒品不僅殘害施用者身體健康，使為購買毒品施用而散盡家財、連累家人，或鋌而走險之人，不計其數，被告竟為個人私利而製造毒品，對社會危害甚鉅，顯然漠視法令；㈡所製造第二級毒品甲基安非他命未及流出市面，即為警查獲，尚未生有實害產生；㈢製造規模不小；㈣犯後坦承犯行；㈤被告之素行，本件犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案如附表一所示之物，檢出含第二級毒品甲基安非他命成
分，有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，屬查獲之第二級毒品；而用以承裝該等甲基安非他命之容器，其上沾黏甲基安非他命而難以析離，亦為查獲之第二級毒品，以上之物不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬之。至因送鑑用磬之部分既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
㈡按第四級毒品係管制藥品，依毒品危害防制條例第11條之1
明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第四級毒品而言；倘係查獲之製造第四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。故扣案如附表二所示被告於製造甲基安非他命過程中所得之物，均檢出含第四級毒品：毒品先驅原料假麻黃或甲基麻黃成分，業據被告於原審審理中陳述明確（參見原審卷第69頁），並經鑑定屬實如上，揆諸上開最高法院判決意旨，該等物品即應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至因送鑑用磬之部分既已不存在，自毋庸宣告沒收。
㈢扣案如附表三所示之物，則係被告所有，供製造甲基安非他
命所用之原料、化學用品或器材，業據被告於原審審理中坦認無訛（參見原審卷第69頁至第70頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國102年7月2日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國102年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬───┬───┬─────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼──────┼───┼───┼─────────────┤│1│大蒸餾瓶│1│個│檢出第二級毒品甲基安非他命││││││（即現場編號16所示之物）│├──┼──────┼───┼───┼─────────────┤│2│滷水│1│瓶│檢出第二級毒品甲基安非他命││││││（即現場編號24所示之物）│└──┴──────┴───┴───┴─────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──┬──┬───────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│││││││├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│1│感冒藥混合液│9│桶│檢出第四級毒品甲基麻黃│││體│││（即現場編號3-1至3-9所示等物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│2│不鏽鋼盆加熱│3│盆│檢出第四級毒品假麻黃│││感冒藥混合液│││檢出第四級毒品甲基麻黃│││體│││（即現場編號4-1至4-3所示之物│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│3│不鏽鋼盆加熱│1│盆│檢出第四級毒品假麻黃│││感冒藥混合液│││檢出第四級毒品甲基麻黃│││體│││（即現場編號4-4所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│4│不鏽鋼盆加熱│1│盆│檢出第四級毒品假麻黃│││感冒藥混合液│││（即現場編號4-5所示之物）│││體││││├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│5│不鏽鋼盆加熱│1│盆│含第四級毒品成分│││感冒藥液體│││（即現場編號4-6所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│6│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品假麻黃│││品│││（即現場編號14-1所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│7│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品假麻黃│││品│││（即現場編號14-2所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│8│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品甲基麻黃│││品│││（即現場編號14-3所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│9│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品假麻黃│││品│││檢出第四級毒品甲基麻黃││││││（即現場編號14-4所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│10│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品假麻黃│││品│││（即現場編號14-5所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│11│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品假麻黃│││品│││檢出第四級毒品甲基麻黃││││││（即現場編號14-6所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│12│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品假麻黃│││品│││（即現場編號14-7所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│13│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品甲基麻黃│││品│││（即現場編號14-8所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│14│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品假麻黃│││品│││（即現場編號14-9所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│15│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品假麻黃│││品│││檢出第四級毒品甲基麻黃││││││（即現場編號14-10所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│16│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品假麻黃│││品│││檢出第四級毒品甲基麻黃││││││（即現場編號14-11所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼───────────────┤│17│安非他命半成│1│袋│檢出第四級毒品假麻黃│││品│││（即現場編號14-12所示之物）│└──┴──────┴──┴──┴───────────────┘附表三：
┌──┬──────┬──┬──┬────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│1│感冒藥粉│1│袋│（即現場編號1-1所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│2│感冒藥粉│1│袋│（即現場編號1-2所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│3│感冒藥粉│1│袋│（即現場編號1-3所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│4│感冒藥粉│1│袋│（即現場編號1-4所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│5│感冒藥粉│1│袋│（即現場編號1-5所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│6│感冒藥粉│1│袋│（即現場編號1-6所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│7│感冒藥粉│1│袋│（即現場編號1-7所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│8│鼻速樂通膠囊│1│盒│（即現場編號1-8所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│9│永克風膠囊│1│盒│（即現場編號1-8所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│10│甲苯│1│桶│(即現場編號2所示之物)│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│11│側孔燒瓶│3│瓶│（即現場編號5-1至5-3所示等物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│12│真空抽氣馬達│1│臺│（即現場編號6所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│13│陶瓷漏斗│1│個│（即現場編號7所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│14│濾紙│3│盒│（即現場編號8所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│15│電磁爐│3│臺│（即現場編號9所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│16│抽風機│1│臺│（即現場編號10所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│17│分裝湯匙│2│支│（即現場編號11所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│18│攪拌棒│1│支│（即現場編號12所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│19│濾網│2│支│（即現場編號13所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│20│加熱器│1│臺│（即現場編號15所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│21│溫度計│1│支│（即現場編號17所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│22│球形冷凝管│1│支│（即現場編18所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│23│紅磷│5│罐│（即現場編號19-1至19-5所示等物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│24│碘│7│罐│（即現場編號20-1至20-7所示等物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│25│鹽酸│12│瓶│（即現場編號21-1至21-12所示等物)│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│26│分液漏斗│2│個│（即現場編號22所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│27│丙酮│1│桶│（即現場編號23所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│28│電子磅秤│1│臺│（即現場編號25所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│29│酸鹼測試器/│2│支│（即現場編號26所示之物）│││劑││││├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│30│量杯│7│個│（即現場編號27所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│31│冰箱│1│臺│（即現場編號28所示之物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│32│塑膠漏斗│3│個│（即現場編號29所示等物）│├──┼──────┼──┼──┼────────────────┤│33│塑膠碗│1│個│（即現場編號30所示之物）│└──┴──────┴──┴──┴────────────────┘