最高法院97年度台上字第1478號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第1478號刑事判決

裁判日期：民國97年04月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第一四七八號上訴人甲○○選任辯護人 張庭禎 律師上訴人乙○○選任辯護人 吳中和 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三五四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第三二三七、四五四八、五○八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品及轉讓第一、二級毒品部分暨上訴人乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，論處甲○○以共同連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑九年六月，並為相關從刑之宣告。又論處乙○○以共同連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之宣告。另維持第一審論處甲○○以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十三年，並為相關從刑宣告之判決，駁回甲○○該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定甲○○販賣安非他命予 黃朝欽 二次，其中一次則由與甲○○共同基於意圖營利販賣安非他命之乙○○送交（見原判決第四頁，事實四）。似認甲○○僅與乙○○共同販賣安非他命予黃朝欽一次。但理由中卻謂甲○○與乙○○二人關於販賣安非他命予黃朝欽部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第二九頁，理由五）；另原判決認定甲○○先後販賣安非他命予 黃進添 及乙○○各二次，其中各一次皆由有犯意聯絡及行為分擔之 余翹延 分別交付安非他命予黃進添及乙○○（見原判決第二、三頁，事實一之㈠㈡）。似認甲○○僅與余翹延共同販賣安非他命予黃進添及乙○○各一次，其他不與焉。但理由中又謂甲○○與余翹延二人關於販賣安非他命予黃進添及乙○○部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（見原判決第二九頁，理由五）。是原判決關於上開部分有認定事實與理由說明不相一致之違誤。（二）沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。依原判決事實所載，上訴人等共同售賣甲基安非他命予黃朝欽一次，所得新台幣（下同）五百元；甲○○與余翹延共同售賣甲基安非他命予黃進添、乙○○各一次部分，所得共計一千五百元，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並未採連帶沒收主義，在判決理由內說明各該部分應由上訴人等或甲○○與余翹延連帶沒收之旨，自有違誤。（三）上訴人等行為後，刑法部分條文於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。至褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律宣告之。原判決於新刑法施行後之九十七年一月二十二日判決，卻於理由四之㈣，就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較（見原判決第二八頁），所持見解，併有可議。（四）數罪併罰，同一判決分別宣告其罪之刑者，應同時依法定標準，定其應執行之刑，為刑法第五十一條所明定。原判決將第一審判決關於甲○○販賣第二級毒品、轉讓第一、二級毒品及執行刑部分撤銷後，改判諭知販賣第二級毒品罪刑，而維持第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，自仍屬數罪併罰案件於同一判決內為諭知之科刑判決，竟疏未定其應執行之刑，非無判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由參），基於審判不可分之原則，亦併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十四日
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