裁判字號：最高法院97年台上字第5207號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五二０七號上訴人甲○○
巷1號（乙○○
279巷6號（另案於台灣台中監獄執行中）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第五０八二、三二三七、四五四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（甲○○）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣及轉讓第一、二級毒品之判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑；又依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑；並依法定其應執行之刑，固非無見。
惟（一）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。查原判決主文內關於上訴人連續共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑部分中，諭知扣案如原判決附表一編號１所示之物沒收銷燬之，固已於理由內說明：扣案如附表一編號１所示之第二級毒品甲基安非他命四包（毛重合計約三．三公克）為上訴人所有，係警當場查獲之毒品，且為認定上訴人連續販賣第二級毒品犯行之佐證（見原判決第二三頁），應依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之（見原判決第三二頁）。但查該扣案如附表一編號１所示之物，是否確為第二級毒品甲基安非他命，原判決並未說明其依憑之證據，遽予宣告沒收銷燬，依首開說明，自有再加調查、審認之必要，遽行論斷，自非適法。（二）證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，自非適法。本件依原判決附表二編號１至３、８、９所載：上訴人於民國九十三年一、二月間某日起至二月十一日止，多次販賣第一、二級毒品予 黃進添 ；又於九十三年一月二十一日起至六月十三日止，多次販賣第一、二級毒品予 張家展 等情。雖原判決認定係各基於販賣第一級毒品、第二級毒品之概括犯意為之，但是否均係個別分次賣售，有無同時販賣第一、二級毒品予黃進添、張家展之情形，事實並不明確。上訴意旨爭辯其基於販賣第一、二級毒品之意思而販賣，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從販賣第一級毒品之重罪處斷云云，經查尚非全然無據，因關係有無想像競合犯規定之適用，依上開說明，亦有再加調查、審認之必要，在未釐清前，遽行論斷，難謂適法。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由七），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合以指明。
二、上訴駁回（乙○○販賣第二級毒品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）原判決認定甲○○與上訴人有共同販賣甲基安非他命給 黃朝欽 之事實，但甲○○自行販入賣出甲基安非他命給黃朝欽部分，上訴人並未參與販入或賣出之實行行為，原判決對於上訴人事先已有共謀一節，並未說明依憑之證據，有判決理由不備之違法。（二）原判決認定上訴人同意「 阿明 」以土製槍管半成品做為購買甲基安非他命之代價，係以上訴人之警詢筆錄為依據。但由上訴人之警詢筆錄可知，上訴人收受「阿明」贈送之槍管，與上訴人提供甲基安非他命給「阿明」施用，兩者並無代價關係。且第一審勘驗上訴人之警詢筆錄錄音帶可知，上訴人有時會提供甲基安非他命給「阿明」施用，故「阿明」將槍管送給伊。詎警員乃以誘導方式對上訴人詢問，自不能以上訴人前後不一，與上訴人真意不符之警詢自白，且無其他證據，認定上訴人有販賣甲基安非他命給「阿明」。原判決有違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項之違法云云。惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、共同被告甲○○之部分供述、證人黃朝欽不利於上訴人之證言、第一審勘驗上訴人警詢光碟勘驗筆錄、證人黃朝欽已於九十五年二月二日死亡之戶籍資料、台北市政府警察局檢送之通訊監察書十紙、台北市政府警察局刑事警察大隊第四隊執行通訊監察案件譯文表一份、甲○○所有之行動電話（0000000000號）一具、上訴人所有之0000000000、0000000000號行動電話二具、土造槍管半成品一枝、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於其販賣第二級毒品部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件販賣第二級毒品之犯行，辯稱：綽號「阿明」者有時會來找伊，因為二人均有施用甲基安非他命習慣，有時伊會請綽號「阿明」者施用，有一次「阿明」來找伊，並且一起施用毒品之後，「阿明」就將扣案之槍管寄放在伊這裡，伊沒有交給他甲基安非他命，伊未販賣甲基安非他命，伊是和「阿明」等人一起去買甲基安非他命云云；共同被告甲○○稱：係與上訴人合買云云；經綜合調查證據之結果，認或不足採信，或係迴護上訴人之詞，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又證人 汪惠貞 （上訴人之女友，綽號「 小惠 」）於警詢及原審前審之證言，不足為上訴人有利或不利之認定，亦分別在判決內說明其理由。另公訴意旨以：上訴人與甲○○另共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自九十二年十一月二十八日起至九十三年二月一日止，在彰化縣○○鄉○○路與中正路二七九巷口處，由上訴人先後介紹綽號「阿明」、「 阿奇 」、「 阿圳 」及「 小涵 」等人，陸續向甲○○購買甲基安非他命數次，因認上訴人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與上訴人上開販賣第二級毒品論罪科刑部分，有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，在判決內敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件販賣第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解及共同被告甲○○所稱係與上訴人合買云云，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官劉介民法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十七日
Ａ