裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第2099號民事判決
裁判日期：民國105年03月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第2099號原告中華成長三資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺 訴訟代理人 柳柏帆 律師被告 鄭淇瑛 即 鄭美葉 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國105年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一Ｏ三年度司執字第一二六九Ｏ六號強制執行事件，於民國一百零四年五月二十日製作之分配表，其中次序二所列國庫（代被告扣繳）執行費分配金額新臺幣貳萬肆仟零肆元、次序九所列被告分配金額新臺幣叁佰零玖萬壹仟叁佰貳拾貳元，共計叁佰壹拾壹萬伍仟叁佰貳拾陸元，均應予以剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時原聲明：鈞院103年度司執字第126906號強制執行事件，於民國104年1月21日所製作之分配表，其中次序
2所列國庫（代被告扣繳）執行費分配金額新臺幣（下同）
2萬4,000元、次序9所列被告分配金額300萬元，共計30
2萬4,000元，均應予以剔除，不得列入分配。嗣於本院審理中，原告具狀更正聲明為：本院103年度司執字第126906號強制執行事件，於104年5月20日製作之分配表（下稱系爭分配表），其中次序2所列國庫（代被告扣繳）執行費分配金額2萬4,004元（誤載為2萬4,000元）、次序9所列被告分配金額309萬1,322元，共計311萬5,326元（誤載為311萬5,322元），均應予以剔除，不得列入分配。核原告上開更正訴之聲明並未變更訴訟標的，僅在補充聲明使之完足明確，於法並無不合，應予准許。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查，本院103年度司執字第126906號返還借款之強制執行事件於104年5月20日作成系爭分配表，定於同年
6月30日實行分配，原告不同意該分配表，於分配期日1日前之同年6月25日具狀對分配表聲明異議，惟被告為反對之陳述，故本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，原告乃於104年6月18日向本院提起本件分配表異議之訴等情，業據原告提出上開執行事件函文暨系爭分配表為證，並經本院調閱上開執行事件卷查核屬實。是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬適法。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，及其上同段6302建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○○路○○○巷○○○號（下稱系爭房地）於91年11月1日所登記設定之第2順位300萬元抵押權，該抵押權設定之義務人及債務人均係登記訴外人 蔣國聖 ，被告之姐姐即訴外人 鄭美屏 並非該抵押權之債務人，是被告抗辯本件抵押權所擔保之債權為被告與鄭美屏之間之借貸債權，該債權顯與蔣國聖就本件之抵押權無關，蔣國聖與被告間並未存有債權債務關係，則被告僅以對蔣國聖聲請發支付命令之相關文件聲明參與分配，未見其提出與抵押權義務人兼債務人即蔣國聖間存有債權債務法律關係之證明，難認本件抵押權設定被告與蔣國聖間確有擔保債權存在。
二、縱認本件抵押權係擔保被告與鄭美屏之間之借貸債權，然被告不僅無法提供任何資料證明借貸關係存在，鄭美屏於本院時亦未能證述關於借貸之確切次數、金額，然被告所稱擔保之300萬元債權並非小額貸款，卻未簽立任何收款收據，無從證明被告確有交付金錢貸款給鄭美屏。況倘被告所辯係於88年間即已借款，何以遲至91年間始設定本件抵押權，難認本件抵押權與該債權間有從屬性。
三、並聲明：本院103年度司執字第126906號強制執行事件，於
104年5月20日製作之分配表，其中次序2所列國庫（代被告扣繳）執行費分配金額2萬4,004元、次序9所列被告分配金額309萬1,322元，共計311萬5,326元，均應予以剔除，不得列入分配。
貳、被告則以：
一、被告於88年即921地震發生前，陸續借錢給鄭美屏經營骨董店，被告嗣後亦在店內工作，因被告與鄭美屏為姊妹關係，且被告確實見鄭美屏利用貸得之資金購買骨董，認為有骨董等物品做為擔保，因此從未與鄭美屏簽立借據等書面資料。後遭逢921地震，骨董店被震垮且鄭美屏亦受傷嚴重，政府針對全倒戶提供國宅等補助政策，因鄭美屏申請期間仍需開刀住院無法自行申請，故透過其配偶蔣國聖辦理而登記系爭房地為蔣國聖所有。鄭美屏為擔保被告之前述借貸債權，故於身體回復以後之91年間，始登記設定本件抵押權給被告等語資為抗辯。
二、並聲明：駁回原告之訴。
叁、得心證之理由：
一、系爭房地為蔣國聖所有，前於91年11月1日設定登記第2順位普通抵押權，債權金額300萬元之權利人為被告。原告於103年間，持本院99年度司執字第13107號債權憑證，向本院民事執行處聲請對蔣國聖所有系爭不動產強制執行，經本院以
103年度司執字第126906號案件受理。被告於104年5月12日以本院103年度司促字第28695號支付命令，聲請對蔣國聖系爭房地之財產在300萬元及自103年9月12日起至清償日止，按年利率百分5計算之利息暨督促程序費用500元之範圍內為強制執行，而經本院以104年度司執字第45296號清償債務強制執行事件受理在案，嗣因執行標的物與本院103年度司執字第126906號強制執行事件標的物相同，而併入本院103年度司執字第126906號強制執行事件執行。又本院103年度司執字第126906號強制執行事件於104年5月20日核定系爭分配表，並擇定104年6月30日上午10時實行分配，其中次序2分配金額2萬4,004元，為國庫代被告扣繳之執行費（104年度司執字第45296號）、次序9分配金額3,091,322元，為被告之第二審順位抵押權之債權原本300萬元，及自103年9月12日起至104年4月20日止按年利率百分之5計算之利息90,822元，與督促程序費用500元，分配比率為100%，不足額為0元等事實，有本院執行處104年5月20日中院東民執103司執未字第126906號函、系爭分配表各1份（見本院卷第20頁至第24頁）在卷可查，並經調取本院103年度司執字第126906號、104年度司執字第45296號強制執行事件卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決、100年度台上字第1834號判決意旨參照）。
是本件原告既以被告參與分配之債權不存在為異議之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，則依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。又不動產物權經登記者，有公示外觀之存在，推定登記權利人適法有此權利，惟外觀上有抵押權之存在，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定後，當然取得就土地之變價所得參與分配之法律上地位，尚需其於實體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得此項受分配法律上之地位，至於抵押權之存在僅使其就不動產之變價所得取得優先受償之法律上地位而已。是以，本件抵押權形式上存在，原告並無爭執，然原告既主張被告本件抵押權所擔保之債權不存在，被告則以前詞置辯，依據上述說明，即應由被告就抵押權確實有擔保之債權存在等事實，負舉證之責任。經查：
㈠按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，
普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權。依土地登記申請書、91年10月27日抵押權設定契約書（見本院卷第31頁至第32頁）之內容，係由蔣國聖為義務人兼債務人，而以系爭房地為被告設定擔保債權總金額300萬元之普通抵押權，其申請登記以外之約定事項並記載：「本件抵押權擔保範圍包括設定前所發生之一切債務‧‧‧」。從而，本件抵押權所擔保之債權，即為被告對蔣國聖於91年10月27日前因借貸所發生之一切生之債權，總金額為300萬元。
㈡證人鄭美屏於本院時證述：我叫被告標會借錢讓我買骨董，
我們是陸續一直買。被告標會就拿給我，被告看我做的不錯就上來跟我一起做幫我管理，被告說她也要在南部再開一家。當初被告借我300萬多一點點。後來我沒有清償，因為被告來接手時間不長就遇到地震，雖然我沒有錢還被告，但是被告借我的錢我就是買骨董都不會跑，然地震之後一無所有，連衣服都沒有，都是親戚提供，我對被告有所虧欠，因為我是921受災戶，有全倒證明，政府會分配一間國宅給我，因為當時我身體受傷嚴重，一直動手術，承辦人員才說可以改由我先生出面去領取該國宅，我為了保障被告的300萬多一點點的債權，所以就設定抵押給被告。被告是上來看我的時候，分很多次拿現金交付給我，每次都是幾10萬借我。當初沒有約定利息，我是跟她說有賺錢就給她。300多萬多一點點是三百多萬多10、20萬元，沒有辦法確定。我是從買東山路那棟房子就陸續跟她借錢，當時是作出版社收入不多，想另外做其他行業才開始做骨董，921地震之前好幾年、時間記不清楚，我也忘記了甚麼時間設定抵押權，就是給她一個保障，沒有記那麼多。當初沒設定抵押是因為那時候骨董在那邊，被告不怕我跑，我沒錢還被告，我可以給被告骨董，那個都是被告管理的。被告地震後看我當時很嚴重，就說暫時設定抵押權給她，我房子是打算賣掉後還錢給她，被告看我小孩還在讀書，希望孩子比較可以的時候再賣，領國宅那時就有說等語（見本院卷第54頁至第55頁），而稱其於88年即921地震前幾年陸續向被告借款達310、320萬元左右，嗣因其受傷開刀，由其配偶蔣國聖至領得國宅即系爭房地後方設定300萬元之抵押權給被告，並有被告提出之 沙鹿童 綜合醫院88年診斷證明書、台中市北屯區公所證明書、戶籍謄本各1份、財政部中區國稅局臺中分局104年12月11日函（見本院卷第57頁至第61頁）在卷可參。惟此僅能證明鄭美屏於前述期間向被告借款後，因鄭美屏原有房屋全倒並受傷，嗣由蔣國聖登記為系爭房地所有人之情形，至鄭美屏上開關於以其為債務人而設定本件抵押權之證述，與前揭設定抵押權內容不符，仍應以蔣國聖為本件抵押權之債務人，是依被告所提之證據及證人鄭美屏之前述證詞，均無從認定被告與蔣國聖間確有本件抵押權所擔保之債權存在。
㈢此外，被告除舉證人鄭美屏到庭作證外，即未再提供其他本
件抵押權所擔保債權之相關證明以供本院審認，實難認被告與蔣國聖間有何消費借貸關係，蔣國聖提供其所有之系爭房地為被告設定之本件抵押權並無擔保債權存在，足堪認定。
肆、綜上所述，本件抵押權所擔保之債權既未存在，被告自無受分配拍賣價金之權利，從而，原告起訴主張本院103年度司執字第126906號強制執行事件，於104年5月20日製作之分配表，其中次序2所列國庫（代被告扣繳）執行費分配金額
2萬4,004元、次序9所列被告分配金額309萬1,322元，共計311萬5,326元，均應予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年3月18日
民事第二庭審判長法官陳文爵
法官李立傑法官李昇蓉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月18日
書記官陳玲君