臺灣高等法院103年度聲再字第247號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年聲再字第247號刑事裁定

裁判日期：民國103年08月25日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事裁定103年度聲再字第247號再審聲請人即受判決人 徐雨雯 上列再審聲請人因詐欺案件，對於本院103年度上易字第216號，中華民國103年5月28日第二審確定判決（第一審判決案號：
臺灣臺北地方法院102年度易字第887號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵緝字第60號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略以：原確定判決漏未審酌卷內證據及新事證，致原確定判決誤認中華公明生物科技股份有限公司（下稱中華公明公司）係無還款能力及無還款計劃，向告訴人 陳平 隱匿中華公明公司財務缺口，以詐術使告訴人陷於錯誤等事實。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條聲請再審，並依刑事訴訟法第435條第2項規定，裁定停止刑罰之執行，分別說明如下：
㈠原確定判決以告訴人、 鄔之盛 之證詞，及民國95年5月30日
投資協議書暨附件等，認定本件告訴人「投資」中華公明公司，聲請人即受判決人徐雨雯隱瞞中華公明公司之財務狀況，且投入生物科技產品之開發耗費資金成本等訊息，而認聲請人涉犯詐欺罪嫌，惟依告訴人於102年1月17日偵訊時供稱「（問：本件的新臺幣【下同】1,000萬元是借款還是投資？）本件會再借1,000萬元給被告……（問：這1,000萬元應該是借款？）是等語（聲證1）」，告訴人已坦承確實為「借款」及證人鄔之盛於第一審102年12月18日審理時稱：「……在士林地檢署回答的時候，我擔心節外生枝，我怕士林地檢署的檢察官反而會認為這是重利，而對陳平不利……」等語（聲證2），足見本件確實係借款，並非投資，且借款利息均高達月息8分，原審漏未斟酌上開證據。
㈡原確定判決係以中華公明公司之財務狀況早已不佳，無還款
能力，亦無還款計劃，聲請人於離境前仍再向告訴人借款，足認有有詐欺犯意。惟聲請人雖因資金緊縮往大陸地區調度資金，離境前亦已安排公司同仁要如期兌現向告訴人借款支
250萬元支票，此有中華公明公司與上海商業銀行城中分行簽立之票據讓與擔保（託收）及帳戶擔保約定書（聲證3），及與德國ARTDECO公司往來之電子郵件，國內營運仍持續推動並開拓業務增加財源，有業務同仁之工作報告（聲證7）及MyBeauty之合作契約（聲證6），係於事實審判決前已存在，但未於原確定判決中審酌。且聲請人於原審主張陪同鄔之盛前往大陸，向TSENG,YUN-YI( 曾韻儀 )協商轉讓大陸地區股份以利取得資金解決公司財務問題，但曾韻儀未依協議約定，遭其詐騙，聲請人已於原審提出ARTDECOcosmet
icGmbH公司承辦人Helmut於95年9月19日電子郵件及其所檢附StellaTseng告知Helmut關於ARTDECO產品已於95年9月5日轉讓之信件及股權轉任名冊，及鄔之盛於95年9月20日回覆Helmut之電子郵件，且聲請人之選任辯護人於原審陳述系爭股權轉讓係由安侯建業會計事務所製作，關於股權讓與之時程與程序亦向安侯建業會計事務所調取相關文件即可明瞭，聲請人雖於偵查及原審均未提出此抗辯，係因發生遭StellaTseng詐騙後，所有ARTDECO產品及資金產生骨牌效應，導致無能力再處理債務，瞬間調入萬丈深淵，縱隔數年亦不願再回憶此事。此外，原確定判決依證人 王英傑 於偵查及原審審理時稱：「的確有向檢察官表示在北京有接到鄔之盛電話，鄔之盛跟我說公司已經撐不去了……」、「已將投資中華公明公司案往上提報，但價格還要再談，因為程序還走完，他們公司就出問題，故沒有投資等情」等語，遽為不利聲請人之心證，惟由證人王英傑上開證述亦可知聲請人在95年9月、10月仍持續向富邦創投公司聯繫窗口王英傑聯繫詢問投資評估結果，聲請人仍努力籌措資金，希望能解決中華公明公司資金缺口，由此可證聲請人並非借款時就打定主意不還告訴人錢，原確定判決漏未審酌證人王英傑101年11月8日偵訊筆錄及103年5月14日審理筆錄之內容，遽為不利於聲請人之心證，自屬有重要證據漏未審酌。
㈢原確定判決復以中華公明公司於94年下半至95年期間，於各
家往來銀行之帳戶存入款項，寥寥無幾，可見中華公明公司之資金缺口，財務狀況不佳，無還款能力與計劃。惟中華公明公司確實為德國ARTDECO公司之產品之代理商，確實有進貨，且接獲臺灣奧黛莉公司之訂單，聲請人於原審已提出中華公明公司於95年8月23日之庫存清點紀錄（聲證10），可知ARTDECO公司產品之建議售價值達4,000萬元，中華公明公司與臺灣奧黛莉公司異業結盟，有「業務同仁之工作報告」（聲證7）及「MyBeauty之合作契約」（聲證6）可證，且中華公明公司業務往來使用之華僑銀行三重分行000-000-0000000-0帳戶（聲證11）及上海商銀城中分行帳號（聲證12），確有臺灣奧黛莉公司公司之匯款紀錄，因此，聲請人及中華公明公司無論於借款時，或聲請人離境時，均非無還款能力與計劃。
㈣告訴人已多次借款予中華公明公司，對於中華公明公司因經
營上發生困難產生資金緊縮情形有相當瞭解，且除第1次借款利息為月息3分息外，陸續借款時均已調高至8分息，足見告訴人確實知悉中華公明公司有資金需求，並已做風險評估而提高借款利息，非聲請人所能欺瞞或左右。又告訴人係於95年2月20日、95年5月29日支付款項後，始於95年5月30日簽署投資協議書，倘確實為投資款，何以會訂有清償日，即見該投資協議書確實為告訴人借款予中華公明公司之後，認為借款金額較高，希望聲請人等應提出擔保品，告訴人復擔憂收取重利之事實涉及刑事責任，因此藉由投資協議的方式呈現，再由支票交易情形可知，即聲請人因中華公明公司資金調度而於95年2月20日、95年5月29日各借款500萬元，95年8月21日借款2,421,250元，告訴人所匯3筆款項係各自獨立之借款。中華公明公司所簽立之支票係於事實審判決前已存在，但未及於原確定判決審酌，足以影響原確定判決之認定，核屬「新證據」。
㈤承上，原確定判決漏未審酌上開證據，且確足以動搖原確定
判決關於論處聲請人詐欺之成立或輕於原確定判決之刑，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定聲請再審，祈依刑事訴訟法第435條第1項規定，裁定准予開始再審程序，並依同法條第2項裁定停止刑罰之執行云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。刑事訴訟法第421條所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度臺抗字第30號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審之理由，若僅係他人於事後追述當時所見情形之空洞言詞，而顯然不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非該款所謂確實之新證據（最高法院33年抗字第70號判例及85年度臺抗字第308號裁定意旨參照）。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」2種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。
三、經查：㈠聲請意旨稱：原確定判決認定本件告訴人「投資」中華公明
公司，而非「借款」，顯然漏未審酌告訴人102年1月17日偵訊筆錄及證人鄔之盛102年12月18日審理筆錄云云。然原確定判決於理由欄貳一㈠、㈡2、3部分，業已依據告訴人於偵查及原審審理時之證述及證人鄔之盛於偵查中之證述，綜合偵查筆錄、審判筆錄及相關事證，詳敘認定本件告訴人係「投資」中華公明公司，而非「借款」之理由。又聲請意旨所指Helmut於95年9月20日電子郵件所檢附曾韻儀信件、股權轉任名冊、中華公明公司全部往來銀行帳戶及證人王英傑於偵查及審理時之證述等證據，均經原確定判決分別於理由欄貳一㈡4⑶、⑸、⑹中，就聲請人此部分辯解不予採信之理由詳細敘明，故上開證據均已於原確定判決中加以審酌，並無聲請人所指有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情，故此部分聲請再審之理由，核屬無據。
㈡聲請意旨所指中華公明公司與上海商業銀行城中分行簽立之
票據讓與擔保（託收）及帳戶擔保約定書、業務同仁之工作報告及MyBeauty之合作契約等證據，仍須經過調查始得辨其真偽，非顯然足以動搖原確定判決，而可對聲請人為更有利之判決，核與「顯然性」之要件不合，況聲請人上開爭執之事項，亦係聲請人於原確定判決調查、審理時即已明知之事，當無事後始經發現可言，亦與「嶄新性」之要件不符，難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之理由，自屬無據。至聲請意旨所載中華公明公司開立華僑銀行三重分行之支票均係於事實審判決前已存在，顯非當事人所不知，事後方行發現之證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款新證據之「嶄新性」要件不相符合，亦與「顯然性」之要件有間，是聲請人此部分之再審聲請，亦無理由。
㈢又聲請意旨以：中華公明公司確實為德國ARTDECO代理商，
確實有進貨，且接獲臺灣奧黛莉公司訂單之事實，已於原審提出中華公明公司於95年8月23日之庫存清點紀錄，亦有中華公明公司往來銀行帳戶交易明細，上開證據及新證據漏未審酌云云。惟查，上開證據均係原確定判決前已存在於卷內之資料，並已經原確定判決調查斟酌（見原確定判決第18、20頁參照），故上開證據非事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者，況原確定判決理由欄貳一㈢2記載：「又本院亦未認定中華公明公司未取得德國ARTDECO公司產品代理商及接獲臺灣奧黛莉公司訂單之事實，而係認定被告徐雨雯向告訴人陳平佯以中華公明公司營收豐厚而隱瞞中華公明公司實際上已無償債能力，且猶需開發新生物科技產品而耗費資金成本甚鉅之事實，故選任辯護人前揭所辯，亦與本院認定被告徐雨雯犯有詐欺取財之犯行無涉，亦無法執為有利於被告徐雨雯之認定」等語，足見該等證據顯然不足以動搖原確定判決，即與確實之新證據之意義不符，揆諸前開說明，聲請意旨所舉上開證據，即難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「發現確實之新證據」之要件相合，亦無聲請人所指有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情。
四、綜上，聲請人所執上揭聲請再審之理由，無非係就原確定判決證據採酌與否為爭執。然證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就聲請人涉案之證據，予以審酌認定，並敘明何以採酌之理由，而認已足判斷聲請人確有詐欺犯行，其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，難認所為之論斷係屬違法，聲請人就屬法院職權認定之範疇，主張原確定判決未審酌證據，徒以己意而為指摘，自有未合，所執聲請再審之理由，與刑事訴訟法第421條所定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」要件相迴，自非聲請再審之適法理由，又聲請人所提出之新證據，並非得以聲請再審之新證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。故本件聲請人所舉聲請再審之理由，核無理由，應予駁回。其聲請停止執行，亦失所據，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年8月25日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官陳春秋法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官王詩涵中華民國103年8月25日