裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國92年08月21日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第七五八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 鍾夢賢 上訴人即被告戊○○選任辯護人 江雍正 上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳剛魁 上訴人即被告丙○○上訴人即被告丁○○上訴人即被告己○○共同選任辯護人 阮文泉 右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二七八一號中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、戊○○、乙○○、丁○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，甲○○、戊○○各處有期徒刑壹年肆月；乙○○處有期徒刑壹年壹月；丁○○處有期徒刑壹年捌月。
丙○○連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年捌月。
己○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○於民國八十四年間因違反要塞堡壘地帶法，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十五年十二月十日易科罰金執行完畢，於下列行為時擔任高雄縣 彌陀鄉 長，監督高雄縣彌陀鄉內全部業務（不構成累犯）；戊○○於下列行為時擔任高雄縣彌陀鄉公所秘書，監督核發都市計畫公告實施以前建築完成或內政部公告實區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明業務；丁○○係高雄縣彌陀鄉公所建設課技工，於下列行為時主管經辦核發彌陀鄉都市計畫內土地，在都市計畫公告實施以前建築完成之房屋，或實施區域計畫內土地，在內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明業務；乙○○為高雄縣彌陀鄉公所建設課技士，於下列行為時兼代理建設課長，負責建設課全課之業務審核，監督核發都市計畫公告實施以前建築完成或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明業務；丙○○於下列行為時係高雄縣彌陀鄉建設課技士，主管核發自用農舍建築、使用執照業務。
二、己○○為高雄縣彌陀鄉漁會理事長，兼營建售房屋事業。己○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段二六─三二地號土地，於八十三年十一月二十二日分割為二六─一
九六、一九七、一九八、一九九、二００、二０一地號，於八十三年十二月六日更正地號為二六─二二七、二二八、二二九、二三０、二三一、二三二號，上開六筆土地均非都市土地、養地目、已依區域計畫法第十五條編定使用種類為一般農業區養殖用地，建築物之建築管理自應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規定，以建造農舍方式提出申請，取得使用執照後始可申請接水接電。己○○於八十三年間在上開六筆土地上興建三樓透天房屋六戶販售，門牌號碼分別為高雄縣○○鄉○○村○○路○段二─十一、十二、十三、十四、十五、十六號，土地分別於八十四年二月十四日或八十四年三月三十一日均以買賣為原因，辦理移轉登記予黃 廖素蘭 、 吳進科 、 吳信恩 、 劉嘉文 、 吳嘉華 、 吳啟宏 等六人，己○○明知六戶房屋均屬新建房屋，非屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，己○○於八十三年間在上開土地上興建三樓透天房屋六戶，竟為順利接水接電以供自己及向其購買房屋者使用，明知為不實事項，竟基於概括之犯意，於八十四年五月十八日以自己及不知情之購屋者 黃廖素蘭 、吳進科、吳信恩、吳嘉華、吳啟宏等六人之名義，填具不實證明申請書，出具申請證明事項、載有上開房屋「確於彌陀都市計畫公告實施以前即六十四年四月一日（不包括一日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即六十六年一月十九日（不包括十九日）以前建築完成之合法建築物」等不實事項，並附具切結書、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本等資料，向高雄縣彌陀鄉公所申請核發上開六戶房屋均屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明。丁○○於對於其審查是否屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明書之主管事務，親自至現場查核時，已明知上開六戶房屋屬新建房屋，均非都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，竟無視於法令之規定，為使己○○建蓋之上開六戶房屋得以順利接水接電使用，丁○○於八十四年五月二十二日連續在該六戶證明申請書上，故意不為擬示是否合乎都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，以供上級主管人員參核，而竟批示「擬辦：一、經查該房屋現接臨時水電錶使用，是否准予接水電申請。二、請裁示」，層轉代理建設課長 宋登啟 ，宋登啟已批示「擬查明符合府函規定要件始可核發」，秘書戊○○亦明知上開六戶房屋屬新建房屋，均非都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，乃基於與丁○○共同登載不實事項於公文書之概括之犯意聯絡，故意不指示承辦單位人員查明該六戶房屋是否屬新建房屋或前開公告以前建築完成之房屋，即連續於於該六戶證明申請書上批示「擬如擬」後，並代行鄉長決行，明知不實事項批示「准」，交由丁○○於同年月二十三日據以核發登載「坐○○○鄉○○村○○鄰○○路○段二─十一號房屋：：確於彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋」等不實事實之申請證明事項（按十
二、十三、十四、十五、十六號房屋亦同此證明）證明書，足以生損害於公眾及主管機關對於核發證明書之正確性。己○○明知鄉公所核發之證明書所載內容事項不實，仍於取得後，委由不知情之 黃金樹 於八十四年五月二十六日持不實證明書，填具表燈及自來水新設登記單憑以向台灣電力股份有限公司高雄區營業處梓官服務所，及台灣自來水公司（下稱自來水公司）申請接電、接水而行使之，使不知情之台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）及自來水公司承辦之公務員將上開不實證明書登載於其職務上所掌之證件審核書上，准予裝配接水、接電，足以生損害於不知情之台電公司及自來水公司對於審查接水接電之正確性。
三、己○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段二六─二三三號土地，於八十四年十月七日分割為二六─二六─二四七、二四八、二四九、二五０、二五一、二五二號。己○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，於八十三年十一月二十二日另分割為二六─一九一、一九二、一九三、一九四、一九五號五筆，此五筆土地復於八十三年十二月六日更正地號為二六─二二二、二二三、二二四、二二
五、二二六，上開十一筆土地均為非都市土地、養地目、已依區域計畫法第十五條編定使用種類為一般農業區養殖用地，建築物之建築管理自應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規定，以建造農舍方式提出申請，取得使用執照後始可申請接水接電。惟己○○因販售前開六戶房屋均順利以鄉公所核發之不實證明書申請接裝水電，乃於八十五年間繼續在上開十一筆土地上興建三樓透天房屋十一戶販售，門牌號碼分別為高雄縣○○鄉○○村○○路○段二─十七、二─十八、二─十九、二─二十、二─二一、二─二一、二─三二、二─三三、二─三四、二─三五、二─三六號，上開土地十一筆分別於八十五年一月、四月、六月間以買賣為原因辦理移轉登記予 陳秀桃 、 邱素華 、 劉淑霞 、 李金月 、 蘇碧霞 、劉李麗華、 鐘清北 、 李國瑞 、 葉錦良 、 黃和力 、 陳文正 等十一人。蘇碧霞於八十五年三月二十七日以自己名義申請房屋證明書，己○○明知除蘇碧霞以外其他十戶房屋屬新建房屋，非屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，仍委由不知情之黃金樹以不知情之陳秀桃、邱素華、劉淑霞、李金月、劉李麗華、鐘清北、李國瑞、葉錦良、黃和力、陳文正等人名義，自八十五年七月三日起至同年月十日止，援依上開方式，向高雄縣彌陀鄉公所申請核發上開十戶房屋係都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明書。丁○○對於審查都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋之主管事務，已親自至現場查核房屋，明知十一戶房屋為新建房屋，非屬都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，不合於應發給之規定，仍與戊○○承上開登載不實之共同概括犯意聯絡，由丁○○自八十五年四月一日起至八十五年七月十一日止，又在證明申請書簽具「一、經查該屋現接隔壁之水電錶使用。二、該筆地係申請人所有三、是否准予接電水錶證明，請裁示」，乙○○代理建設課長時，亦明知上情，竟基於共同之概括犯意聯絡，自八十五年四月一日起至八十五年七月十一日止，在各該申請書批示「擬呈請鈞長可否准予核發，請裁示」，戊○○自八十五年四月一日起至八十五年七月十一日止連續在各該申請書批示「擬如擬」，甲○○明知不實，卻亦基於共同之概括犯意聯絡，故意不為退回承辦人員查明是否屬實，即自八十五年四月一日起至八十五年七月十一日止，連續於上開申請書批示「准」。是該十戶之申請證明，乃因承辦人丁○○、代理課長乙○○、秘書戊○○、鄉長甲○○等人基於共同登載不實事項於公文書（證明書）之犯意聯絡之下，再由丁○○據以核發職務上所掌如前所述內容之不實證明書，足以生損害於公眾及主管機關對於核發證明書之正確性。己○○取得不實證明書後，承前開行使之概括犯意，又委由不知情之黃金樹於八十五年七月十九日持鄉公所所核發不實證明書，填具表燈及自來水新設登記單憑以向台電公司高雄區營業處梓官服務所及自來水公司申請接電、接水，致使不知情之台電公司及自來水公司承辦公務員憑據彌陀鄉公所所核發之證明書，而登載於職務上所掌之證件審核書上，准予接水、接電，足以生損害於 台電司 及自來水公司審查接水接電之正確性。
四、高雄縣彌陀鄉公所自八十六年起，已全面停止核發都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成房屋之證明書，己○○自八十六年起至八十八年間止，仍繼續在其所有下開非都市土地，養地目，且已依區域計畫法第十五條編定使用種類為一般農業區養殖用地，興建房屋販售牟利，但因已無法依前開申請都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成房屋證明書之方式，申請接水、接電使用，乃改以購買者若無自耕農身分者，由己○○乃承上概括犯意，由其負責覓得有自耕農身分之人，委由不知情之代書 孫福益 先辦理土地所有權人移轉登記，向高雄縣彌陀鄉申請自用農舍建造執照及使用執照後，憑使用執照向自來水公司及電力公司申請接水接電後，再辦理土地所有權輾轉移轉予真正買受人，方式如下：
（一）、己○○已先行在坐落高雄縣○○鄉○○段一五０、一五一、一五三、一五八
號土地上動工興建房屋四戶販售，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○段二─三七、三八、三九、四十號，購買者分別為 許來傳 、 劉林錦雀 、 江勝明 、 李財富 ，但因劉林錦雀、江勝明、李財富並無自耕農身分，乃先過戶予具有自耕農身分人 張雙春 、 黃美月 、己○○（由購買者李財富再移轉回己○○），以張雙春、黃美月、己○○三人之名義繳納罰鍰後，申請自用農舍建造執照、使用執照，順利接水接電後，再辦理過戶予真正買受人劉林錦雀、江勝明、李財富。
（二）、己○○其後又陸續借用具有自耕農身分之親友 莊省肖 、 郭振鴻 、 林惠 、楊保
雄、 孫正治 、 林順福 、 楊坤進 、 劉文勝 、 莊黃順治 、 劉存益 、 許開善 、 高錢 、 林炎山 、 林育元 、 謝啟祥 、劉文勝、楊坤進、 楊保雄 、己○○、 李龍安 、 孫潭 、許開善、 曾水文 、 林明豪 等人之名義辦理土地所有權移轉登記，並以上開名義人為自用農舍起造人，向彌陀鄉公所申請核發自用農舍建造及使用執照後，先後在坐落高雄縣○○鄉○○段一四一─二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、同段一０七─九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十
九、二十地號土地上興建房屋二十九戶，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○巷二十、二二、二六、二八、三十、三二號，及同路東段三十巷三六弄二、六、八、十、十二、十六、十八、二十、二二、二六、二八號，及同路東段三十巷三六弄一、三、五、七、九、十一、十三、十五、十七、十九、二一、二三號順利接水接電後，再辦理過戶予真正買受人 王慶忠 、 李鐘金芬 、 許慶章 、 莊寶利 、 梁進富 、 江南勝 、 張君勵 、 林泰昌 、 黃霖 、張嬌、 高萬枝 、陳 莊靜華 、 許福正 、 鐘居旺 、 江麗美 、 莊東閔 、陳 劉麗秀 、陳建仁、 李明展 、 賴秀蓮 、 陳萬來 、 蔡豐兆 、 江文昌 、 王玲秋 、 莊美仁 、李明同、 蔡聰士 等人。
丙○○係承辦自用農舍建造執照及使用執照之核發，明知自用農舍之起造人均係己○○，大部分申請名義人係己○○借用具有自耕農身分之人擔任起造名義人，但為配合己○○順利取得自用農舍建造執照及使用執照，俾便接水、接電，乃基於概括之犯意，於其主管審查業務時，故意不駁回其建造執照及使用執照之申請，反而於其職務上所掌之公文書審查表上綜合審查欄登載：「經查上開證件尚符，准予發照」等不實事項。經不知情之上級依分層負責決行後，丙○○再據以連續核發上開房屋之不實自用農舍建築執照及使用執照，再由不知情之黃金樹持使用執照向台電公司及自來水公司申請接水接電行使之，致使不知情之台電公司及自來水公司公務員登載於其職務上所掌之證件審核文書上，准予接水接電，足以生損害於台電公司及自來水公司審查接水、接電之正確性。
五、己○○於八十七年間得悉黃廖素蘭等六戶及邱素華等十一戶房屋遭人檢舉以取得彌陀鄉公所不實證明書方式申請接水接電，乃囑咐房屋買受人應自行申請或由己○○代為補辦申請自用農舍建築執照及使用執照，期使掩飾該房屋係違反法令所興建之事實，其中買受人 黃清國 、吳進科、吳嘉華、吳啟宏、邱素華、陳秀桃、劉淑霞、黃和力等八人，由己○○委由不知情之代書孫福益向高雄縣彌陀鄉公所辦理申請自用農舍建造執照及使用執照，丙○○明知以 李王進 、 孫秀吉 、 張舜 、 許明雄 、李 王連招 、己○○、高錢等自耕農身分提出申請自用農舍建築執照及使用執照係己○○覓得之人頭，亦為繼續配合己○○順利取得自用農舍建造執照及使用執照，以繼續使用水電，乃於其主管審查業務時，承上概括之犯意，故意不駁回其等建築執照或使用執照之補照申請，連續於八十七年十二月間，在其職務上所掌之審查表上綜合審查欄登載：「經查上開證件尚符，呈請鈞長准予發照」等不實事項。經不知情之上級依分層負責決行後，丙○○據以核發上開不實之自用農舍建造執照及使用執照，足以生損害於主管機關對於核發黃清國、吳進科、吳嘉華、吳啟宏、邱素華、陳秀桃、劉淑霞、黃和力等人補辦建造執照及使用執照之正確性。
六、案經法務部調查局高雄縣調查站移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○均矢口否認有故意為公務員登載不實事項於公文書之犯行；上訴人即被告己○○雖坦承右揭事實不諱，惟亦矢口否認有何行使公務員登載不實事項文書之犯行。被告戊○○辯稱：
我雖明知己○○申請核發十七戶房屋係新建房屋，但彌陀鄉公所數十年來行政慣例，只要申請人填具申請書，不論是否合於彌陀鄉計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前之房屋，一律准予核發證明書，俾便人民申請水電使用，其中黃廖素蘭等六戶房屋申請案是鄉長甲○○請假期間，由我代理鄉長時，依鄉長以前處理方式核准，另邱素華等十一戶房屋我亦依行政慣例，作形式審核後層轉給鄉長甲○○決定，我並未批示擬准核發，上開十七戶房屋申請書均是依一般收文掛號層轉上級批示等程序，我並無不法情事，只是為求便民而已等語；被告丁○○辯稱：黃廖素蘭等六戶房屋及邱素華等十一戶房屋申請書，並非均以己○○名義申請，我不知道是己○○建售之房屋，我雖親自到現場勘查房屋，且明知是新建房屋，依規定不應核准，但我不了解建築法令，亦無權決定准否核發，因為申請人申請之目的在於接水接電，我為了便利一般百姓申請水電使用，故而填具意見書層轉上級裁示，我並未批示擬准核發，是鄉長准予核發十七戶房屋之證明書，我才據以核發等語；被告甲○○辯稱：我僅小學畢業，當選鄉長後，有些公文根本看不懂，就任之初已交待各科室人員，不符法令規定的公文不要送來給我批示，我不知道黃廖素蘭等六戶及邱素華等十一戶房屋是己○○建售的，我於八十四年五月二十三日當天有按時到鄉公所上班，戊○○竟偽以代理鄉長之名義批准核發黃廖素蘭等六戶新建房屋之申請書，至於邱素華等十一戶房屋之申請書，我於八十五年七月二日批示時見秘書戊○○已經批准，承辦人丁○○叫我一定要簽准核發證明書，因為以前此種申請案件也都簽准，我不
知道依法令規定不應核准，所以我就簽准等語；被告乙○○辯稱：新建房屋可否核發水電證明，在前任代理建設課長宋登啟就有爭議，我在代理建設課長時無權決定准否核發，且承辦人丁○○已親自至現場查看，我參考他簽具之意見，僅批示交由上級處理後層轉鄉長甲○○，並未批示准予核發，況且核發證明書之目的僅在於便民申請水電，並無不法行為之故意等語；被告丙○○辯稱：我審查建築執照或使用執照，都是依據申請人提供的書面資料來審查，申請人提出有申請書、設計圖、地籍圖、土地登記簿謄本等資料，我審查資料均是合法後，才簽給上級核准的，我不知道申請人是否係人頭。至於我幫己○○介紹設計師 張正裕 承製許來傳等三十三戶農舍設計，但己○○僅將其中四戶設計費二十萬元交給我代為轉交，另張正裕又叫我轉交二萬元繪圖費給 黃淑敏 ，另黃清國等九戶建造及使用執照並非己○○申請，係買方本人申請，我亦介紹張正裕設計農舍，但我只轉交其中五戶設計費三十五萬元給張正裕等語；被告己○○辯稱：我知道高雄縣彌陀鄉公所本來就有方便人民申請水電核發證明書之事，許來傳等三十三戶農舍僅有四戶需要補照，我請丙○○幫忙找設計師，我拿二十萬元給丙○○代為轉交給付設計師的設計費及應繳納之罰鍰，其他二十九戶分批建築之房屋設計費是由我自行交給張正裕，並未請丙○○代為轉交，另外黃廖素蘭等九戶是買方自行申請建造及使用執照。鄉公所是政府機關，我相信鄉公所所核發的證明書是合法的，才會委託他人拿去申請接水接電，並無行使登載不實公文書之犯意云云。經查：
（一）、按建築法於六十五年一月八日經總統公布修正第三條「本法適用地區如左：
一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區以外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。第一項第二款之適用範圍及管理辦法，由內政部定之」，同法第七十三條規定「建築物非經領得使用執照，不得接水、接電或申請營業登記及使用。」，台灣省政府建設局為解決建築法第三條修正後，凡屬實施都市計畫地區、實施區域計畫地區、經內政部指定地區及前開地區以外供公眾使用及公有建築物，依同法第七十三條之規定均應依法申領使用執照後，始得接水、接電，但對於在六十年十二月二十三日經總統公布修正建築法全文一０五條前已合法建築之房屋（但未領有使用執照）應如何認定，茲生疑義，為發給證明書以供合於法建築房屋申請接水、接電及申請營業登記之用，內政部於六十六年三月二十二日以府建四字第八二三三號函示高雄縣政府謂：援依內政部六十三年三月八日台內營字第五七五一五０號函第二項規定提出（１）、房屋謄本、建築執照或建築登記證明（２）、戶口遷入證明（３）、完納稅捐證明（４）、繳納自來水或電費證明之一提出申請即可，高雄縣政府於六十六年四月十九日以府建都字第二七九八二號將上開函文轉知各鄉鎮市公所。又內政部雖於六十二年十二月二十四日公布「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」（依建築法第一百條之規定，訂立本辦法），惟內政部其後已於六十五年六月一日核定高雄縣編定為非都市土地，故而高雄縣土地屬區域計畫法所規定之土地，自應適用區域計畫法；又屬區域計畫土地，其土地使用之管制，應依內政部於六十五年三月三十日發布之非都市土地使用管制規則（依區域計畫法第十五條第一項規定訂定之）；屬區域計畫土地，非屬區域計畫法第十一條之非都市土地，且已依同法第十五條第一項畫定使用分區並編定使用地土地之建築管理，應依內政部於六十六年一月十九日訂頒「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規定（依建築法第三條第三項規定訂定之）。依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第六條規定申請建造農舍，應填具聲請書（其格式另定），並檢附左列書圖文件向當地主管建築機關申請辦理：一、現耕農身分證明。二、無自用農舍證明。三、地籍圖謄本。四、土地權利證明文件。五、基地位置圖。六、農舍配置圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。七、農舍平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於百分之一。同辦法第十三條規定實施區域計畫地區，仍依建築法規定辦理。次按水電係民生必需品，國家為保障人民基本權中之生存權，本應負有義務提供人民得享有使用水電之條件。惟參諸大法官釋字第四四四號解釋文謂：區域計畫係為促進土地及天然資源之保育利用、改善生活環境、增進公共利益而制定，其第二條後謂「本法未規定者，適用其他法律」，凡符合本法立法目的之其他法律，均在適用之列。內政部訂定之非都市土地使用管制規則即本此，於第六條第一項規定「經編定為某種使用之土地，應依容許使用之項目使用。但其他法律有禁止或限制使用之規定者，依其規定。」中華民國八十四年六月七日修正發布之台灣省非都市土地容許用執行要點第二十五點規定「在水質、水量保護區規定範圍內，不得新設立畜牧場者，不得同意畜牧設施使用」，係為執行自來水法及水污染防治法，乃按本項但書之意旨，就某種使用土地應否依容許使用之項目使用或應否禁止或限制其使用為具體明確之例示規定，此亦為實現前揭之立法目的所必要，並未對人民權利增加法律所無之限制，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨及第二十三條法律保留原則尚無牴觸。依上開解釋文之意旨，可知國家為促進土地及天然資源之保育利用、改善生活環境、增進公共利益，凡屬實施都市計畫地區、實施區域計畫地區、經內政部指定地區及前開地區以外供公眾使用及公有建築物，依建築法第七十三條之規定均應依法申領使用執照後，始得接水、接電之規定，以及對於區域計畫土地，但非屬區域計畫法第十一條之非都市土地，且已依同法第十五條第一項畫定使用分區並編定使用地土地之建築管理，應依內政部於六十六年一月十九日訂頒「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規定。是以屬區域計畫土地，且非屬區域計畫法第十一條之非都市土地，已依同法第十五條第一項畫定使用分區並編定使用地土地之建築管理，應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第六條、第十三條之規定申請建造農舍，且依建築法規定取得使用執照後，始得申請接水接電之規定，乃係對於特定土地容許使用之項目使用或應否禁止或限制其使用為具體明確之例示規定，係為實現立法目的所必要，並無違背基本人權，合先敘明。
（二）、右揭事實二部分，業經證人宋登啟於高雄縣調查站調查時 陳明 ：我在代理建
設課長時負責審核課員經辦「實施都市計劃以外地區建築物管理辦法以前建築完成之房屋」證明業務，該證明主要是申請裝設水電之用，我審核黃廖素蘭等六戶時，並不知房屋係於何時興建完成，我在證明申請書上批註「擬查符合府函規定要件始可核發」後層轉鄉長，鄉長批示後並未會知我，逕予核發證明書等語（宋登啟八十八年十月二十一日調查筆錄）。證人黃金樹於高雄縣調查站調查時陳稱：該批六戶房屋並無使用執照，無法申請接水接電，故改以變通方式，由己○○拿已申請到之證明書及申請水電相關資料給我，我持向自來水及電力公司申請接水接電等語（黃金樹八十八年九月九日訊問筆錄）。並有證明申請書、申請證明事項、切結書、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本各六份、表燈（新設）登記單十二份及查扣之彌陀鄉公所承辦案件登記簿一本在卷可憑。再參酌被告丁○○迭次陳明其對於承辦此項業務，親自到現場查看，則對黃廖素蘭等六戶房屋為新建房屋，並非彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，自甚清楚，而竟不於簽註意見時明確記載該事實，而以規避方式簽註「擬辦：一、經查該房屋現接臨時水電錶使用，是否准予接水電申請。二、請裁示」。被告戊○○雖未親自到場查看，惟對於其監督之業務，自證明申請書所附戶籍謄本、房屋現況照片觀察，已明顯可知係新建房屋，且代理課長 宋登啟復 特別批示「擬查明符合府函規定要件始可核發」，被告戊○○茍無與丁○○共同基於核發登載不實事實證明書之意思聯絡，豈有不依代理課長宋登啟之批擬，予以詳究，或退回承辦單位查明是否合法再予核發證明，以求核實。而竟視若無見，違背法令，逕予在證明申請書上簽具「擬如擬」，並於代行鄉長決行時批示「准」，而後交由丁○○據以登載上開不實事實之證明書核發，使己○○順利取得其以黃廖素蘭等六人名義申請之不實證明書，據以向台電公司及自來水公司申請接水接電使用行使之，使不知情之台電公司及自來水公司公務員將上開不實證明書登載於其職務上所掌之證件審核公文書上，准予接水接電使用，被告丁○○、戊○○有共同登載職務上不實公文書之事證明確；另己○○明知上開房屋係屬新建，竟於申請時填載上開房屋「確於彌陀都市計畫公告實施以前即六十四年四月一日（不包括一日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即六十六年一月十九日（不包括十九日）以前建築完成之合法建築物」之切結書，申請核發證明書，並於鄉公所丁○○、戊○○等人故意核發登載如其切結書所載不實內容之證明書後，即據予行使申請接水接電，其有行使明知為登載不實之公文書之故意至為灼然，所辯伊相信鄉公所所核發的證明書是合法的，才會委託他人拿去申請接水接電，並無行使登載不實公文書之犯意云云，顯係卸責之詞，不足採信。其此部分之犯行，罪證明確，足以認定。至於申請人製作不實之切結書內容部分，因係有權製作之人，且鄉公所對核發證明文件既供證明之用，自負有實質審查之義務與權責，故不成立使公務員登載不實罪，附此敘明。
（三）、前揭事實欄三部分，業據被告甲○○於法務部調查局高雄縣調查站陳明：依
所檢附照片顯示是屬於新蓋之建築物，但係於何時興建我不清楚，我應申請人請求因房屋沒有水電，而給予方便核發證明等語（八十九年三月三十一日調查筆錄），證人葉錦良、李國瑞均陳稱：己○○拿申請書來叫我簽名蓋章後又拿走，我不清楚是要申請水電之用等語（葉錦良、李國瑞八十八年九月十五日調查筆錄），證人黃金樹於調查中陳明：此十戶房屋無使用執照申請接水接電，改以變通方式，是己○○叫我至鄉公所找戊○○拿取空白申請書，我依己○○交給我的資料填寫後交給戊○○，俟取得證明後再向自來水及電力公司申請接水接電等語綦詳（黃金樹八十八年九月九日訊問筆錄），並有證明申請書、申請證明事項、切結書、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本各十一份、錶燈新設登記單份各十二份及查扣彌陀鄉公所承辦案件登記簿一本在卷可憑。被告丁○○迭次陳明其對於承辦此項業務，有親自到現場查看，明知邱素華等十一戶房屋為新建房屋，並非彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，不於簽註意見時明確記載該事實，而以規避方式簽註「
一、經查該屋現接隔壁之水電錶使用。二、該筆地係申請人所有。三、是否准予接電水錶證明，請裁示」。被告 宋啟峰 、戊○○、甲○○雖未親自到場查看，惟對於其監督之業務，自證明申請書所附戶籍謄本及房屋現況照片觀察，已明顯可確定係新建房屋，被告乙○○、戊○○、甲○○竟無視法令規定，明知未查明上開房屋是否確於「彌陀都市計畫公告實施以前即六十四年四月一日（不包括一日）以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即六十六年一月十九日（不包括十九日）以前建築完成之合法建築物」，即違背法令，分別批示「擬呈請鈞長可否准予核發，請裁示」（乙○○批）、「擬如擬」（戊○○批）、「准」（甲○○批）等行政裁示手續之後，由丁○○據予將上開新建房屋於職務上登載為合乎上開公告實施或管理辦法以前建築完成之房屋之證明書，使己○○順利取得其以邱素華等十一人名義申請之不實證明書，據以向台電公司及自來水公司申請接水接電使用行使之，使不知情之台電公司及自來水公司公務員將上開不實證明書登載於其職務上所掌之證件審核公文書上，准予接水接電使用，顯見被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○四人就此部分事實，具有犯意聯絡及行為分擔甚明，另己○○亦供承行使上開證明書申請接水接電等情甚詳，故其等此部份事證均已明確，犯行洵堪認定。
（四）、被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、己○○雖執前開情詞為辯，然查：
被告丁○○、宋啟峰、戊○○、甲○○分係依據法令從事公務之承辦業務、審核監督或核可裁示之人員，被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○均明知黃廖素蘭等六戶（此部分乙○○及甲○○不知情）及邱素華等十一戶房屋均非彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，依法令之規定不得核發證明書供其接水接電，已如前述。而被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○等四人自應本於其承辦、主管或監督事務範圍內詳閱聲請內容及詳查事實，以為決定如何為真實之證明。而本案上開申請書均載有檢附：一、戶口遷入證明。二、完納稅捐證明。三、繳納自來水或電費證明。四、房屋正面照片。五、土地登記簿謄本及地籍圖（詳見高雄調查站卷附證明申請書、切結書）等相關文件。是以上揭申請證明，被告丁○○理應詳查申請書內容、切結書及所檢附之資料，批註其查證之結果，是否合於人民申請事項之具體擬准駁與否之意見為是（例如：批註查明屬實，或批註查明非屬禁建以前之房屋等等），然觀諸被告丁○○批註之內容與認定人民申請事項之事實正確與否無關之事項（如前述：批註經查該屋現接電力錶使用，或批註經查該屋現接隔壁之水電錶使用），且故不為批示擬准駁與否之具體意見，其所為顯然故意違背法令之規定；被告乙○○、戊○○、甲○○亦應依分層負責，確實就其監督事務批註具體意見，被告戊○○於代理鄉長甲○○決行及被告甲○○本人自行決行時，亦應本於監督為准駁之決定，不得僅憑下級簽具之意見，不為具體確實查核，被告宋啟峰、戊○○、甲○○自書面資料（照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本等）已可明顯得悉上開房屋顯係新建房屋，竟違背法令，使申請人黃廖素蘭等六人及邱素華等十一人因而取得彌陀鄉公所核發之如前所述登載不實內容之書面行政處分（即證明書），再憑以向自來水公司及電力公司申請使用接水接電，被告等不為駁回聲請之批示，猶以便民為辯解，自非可採。又被告戊○○雖提出彌陀鄉公所自六十五年間起至八十三年間止核發證明書之相關資料，欲證明彌陀鄉公所為便民，每年核發申請證明書案件數量多達數十件至數佰件，並無獨厚特定人一節，但觀諸申請人 劉通報 於七十三年六月十六日、申請人 張武榮 於七十四年八月一日、申請人 張乾隆 於七十五年七月十四日之證明申請書，依分層負責先由承辦人員學習技士 方永發 分別簽註「擬依據73.6.16台水七岡服字第790號證明該房屋為六十五年一月一日以前完成核發證明書」、「擬請附六十四年四月一日以前完納稅捐證明後再提出申請」、「依據戶籍謄本記載日期，該房屋為禁建前舊有房屋，准予核發」，足證當時之承辦人員已知應依據法令規定確實審核，並加註准否核發之具體意見。又申請人 蔡新吉 於七十一年八月十六日、申請人 孫謝金枝 於七十二年七月十八日申請時，被告丁○○承辦該案件時亦分別簽具「擬經查屬實，是否核發證明，請裁示」，足證被告丁○○早於七十一年間即詳為查明是否確屬舊有房屋後，在證明申請書上簽註是否合於申請事項之具體意見至明，故而被告丁○○辯稱其為便民而為批註，被告己○○辯稱鄉公所向來有此便民措施，顯係事後卸責之詞，自無可信。另被告甲○○辯稱其僅小學畢業，看不懂公文，丁○○叫其一定要簽准核發證明書云云，經查，被告甲○○係高雄縣彌陀鄉第十二屆鄉長選舉當選鄉長，依其申報候選人資格為私立立德商工職業學校高商畢業，此有選舉公報影本一份附卷可憑，依其教育程度自當明瞭申請人證明申請書文字意義如何，又查核發此項證明書在高雄縣彌陀鄉屬第一層即應由鄉長決行，此有高雄縣彌陀鄉九十年八月二十七日九十彌鄉建字第五八五九號函一份附卷可參，被告甲○○親自批准核發邱素華等十一戶房屋之證明書，其辯稱不懂申請書內容，顯係事後卸責之詞，委無足採。另被告甲○○辯稱其於八十四年五月二十三日當天有按時到鄉公所上班，戊○○竟偽以代理鄉長之名義批准核發黃廖素蘭等六戶新建房屋之申請書一節，雖經原審法院向高雄縣彌陀鄉查詢結果，無法確定被告甲○○當天有無請假，此有該所九十一年二月二十六日彌鄉人字第0910001760號函附卷足考，惟查公訴人並未就被告甲○○關於黃廖素蘭等六戶房屋核發證明書之犯行起訴，被告甲○○此部分辯解，本院認此部分並無調查之必要，附此敘明。
（五）、至被告丁○○、戊○○、乙○○、甲○○四人之選任辯護人於本院及原審為
被告辯稱：被告四人所為核准發給證明書之行為，乃係基於便民考量之行政裁量權云云。惟按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應合法規授權之目的，就法治主義立場而言，當法律授權行政機關為行政活動之際，就行政活動之要件與效果予以明確拘束，不承認行政機關有行裁量之餘地者，即謂「羈束行為」。若行政法令對各個行政機關就其所行活動為包括之授權，於該範圍內委諸其判斷與選擇之自由，俾保障行政活動得以因時制宜，此時始有「行政裁量權」存在之餘地。建築法、區域計畫法、實施都市計畫以外地區建築物管理辦法、實施區域計畫地區建築管理辦法、非都市土地使用管制規則等相關法令，係針對土地使用管制及建築管理之法律及法規命令，對於區域計畫土地，且非屬區域計畫法第十一條之非都市土地，已依同法第十五條第一項畫定使用分區並編定使用地土地，應申請建造農舍，取得使用執照後，始得申請接水接電之規定，行政機關自應受上開法令規定，行政機關並無裁量之餘地。被告丁○○、戊○○、乙○○、甲○○於審核人民申請核發「彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋」證明，對於非屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，依其等所擔負之職務性質，應依法令規定不准核發，否則即屬違背法令。被告丁○○、戊○○、乙○○、甲○○所為應否核准證明書之事項，係屬羈束行為，顯非行政裁量權範圍，被告或其辯護人等以此為辯，洵非有據。
（六）、右揭事實欄四所載部分之事實，業據被告己○○於調查時陳稱：丙○○知道
我建屋出售皆以人頭方式申請建造及使用執照等語（己○○八十八年九月九日調查筆錄），證人孫正治、林惠、張雙春、莊省肖、李龍安、高錢、許開善、楊坤進、林順福、劉文勝、 李王連招 等人分別於高雄縣調查站前往其住處調查時陳明：己○○建蓋房屋，借用我的自耕農身分，向鄉公所申請農舍建造及使用執照，由我提供身分證及印章供他使用等語（孫正治、林惠、張雙春、莊省肖、李龍安八十八年九月十五日調查筆錄，高錢、許開善八十九年三月三十一日調查筆錄，楊坤進、林順福、劉文勝、李王連招八十九年四月八日調查筆錄），證人黃美月於調查時謂：我於八十六年間向己○○購買
房屋一戶，己○○向我要些資料去辦理手續等語（黃美月八十八年九月十五日調查筆錄），證人張正裕（其後改名為 張真 語）於調查時謂：丙○○與我同是岡山農工同班同學，彼此往來密切，八十六年間丙○○向我表示彌陀鄉有一批核發農舍使用執照之案件，問我是否要接辦，經我同意，即著手進行報價每戶繪圖費四萬元，但經我實地勘查後發現已有四戶已經開始興建，但卻未申請建造執照，我認為補照罰款每件要再另外支付新台幣（下同）一萬三千元，丙○○乃介紹我與業主己○○認識並商量細節，我同意以每戶繪圖費三萬七千元、罰款一萬三千元，合計五萬元接下此案，我共接下先蓋屋後補照房屋有四戶，由丙○○向己○○收取二十萬元後，直接拿到我的辦公室給我；另外我接下二十九戶自用農舍申請建照及使用執照案件，每戶三萬七千元，共一百零七萬三千元，由我陸續至己○○住處收取現金，二十九戶分為五件，每件付給黃淑敏繪圖費二萬元，共十萬元等語（張正裕八十九年八月二十一日調查筆錄），另證人即代書孫福益於高雄縣調查站調查時陳稱：向己○○購買房屋之承購戶李財富、江勝明、劉林錦雀、許來傳、黃廖素蘭、吳進科、吳嘉華、吳啟宏、邱素華、陳秀桃、劉淑霞、黃和力、陳文正等十三人之中，僅有許來傳、劉淑霞、陳文正三人具自耕農身分，承購戶與己○○研議先申請補照，我根據己○○提供其他具有自耕農身分之人頭，辦理農舍所有權利移轉登記後，順利辦妥補照後，再將農舍所有權人由人頭戶移轉登記予真正承購戶等語（孫福益八十八年九月九日調查筆錄）。復有自用農舍建造執照申請書、使用執照申請書、使用執照審查書、自用農舍建造執照、使用執照、台灣電力公司表燈新設登記單等在卷可證，據上足認被告丙○○明知該批三十三戶之房屋均係被告己○○興建販售，因需以申請自用農舍方式取得建造執照及使用執照，由被告丙○○出面介紹被告張正裕繪製被告己○○販售之房屋，並且轉交被告己○○給付予證人張正裕部分費用，被告丙○○辯稱其不知該批房屋是被告己○○興建之房屋云云，實不足採。
（七）、右揭事實欄五所載部分，業據證人即代書孫福益於高雄縣調查站時陳述綦詳，已如上述（孫福益八十八年九月九日調查筆錄），證人李王進陳述：我子
與己○○是國中同學，己○○透過我子向我借用自耕農身分，向鄉公所申請農舍建造及使用執照等語（李王進八十八年九月十五日調查筆錄），證人孫秀吉陳明：我與己○○是好友，他建築房屋一批，向我借自耕農名義向鄉公所申請自用農舍建造及使用執照等語（孫秀吉八十八年九月十五日調查筆錄），證人黃清國謂：我於八十三年間以妻子黃廖素蘭名義向己○○購買房屋一戶，因該土地是漁塭地，無法取得合法建造執照及使用執照，己○○要求我提供證件資料以處理接水接電問題，之後也已經接妥水電，直至八十七年
五、六月間己○○風聞有人將追究其違法建築出售之情事，乃通知我提供必要證件交給代書孫福益辦理農舍補照，但因我並無自耕農身分，己○○主動表示願意提供李王進名義為申辦人，因我與李王進亦有熟識，乃以李王進名義辦理農舍建造及使用執照後，代書孫福益叫我直接向丙○○詢問申請農舍證照所需費用，我詢問丙○○後得知須花費設計費、繪圖費、申請費、罰款共七萬一千元，其後順利辦妥建造及使用執照，再於八十八年元月將房屋及土地所有權移轉至我名下等語（黃清國八十八年九月九日調查筆錄），證人 蔡美英 陳述：八十五年間以我先生吳進科名義向己○○購買房屋一戶，購買之際並無建造及使用執照，但己○○有辦妥接水接電，後來己○○表示需以地主孫秀吉名義辦理自用農舍建造及使用執照，並指示我去找代書 孫偉中 （即孫福益），孫代書向我收取十五萬元後辦妥自用農舍建造及使用執照等語（蔡美英八十八年九月九日調查筆錄），證人吳信恩陳稱：己○○在房屋蓋好時，有說要去申辦房屋相關證件，我搬去住時就已有水有電，後來己○○幫我們辦理自用農舍證照，但我尚未取得房屋權狀，故而尚未支付費用等語（吳信恩八十八年九月九日調查筆錄），證人 吳振昌 陳明：我以兒子吳嘉華名義向己○○購買房屋，之後己○○覓得有自耕農身分之人頭張舜，委託代書孫偉中辦理農舍執照，我支付約十六萬元給孫偉中（孫福益）代書，之後再過戶至我本人名義等語（八十八年九月十五日調查筆錄），證人陳文正謂：我於八十七年間自行委託 王文士 代書辦理自用農舍建造及使用執照等語（陳文正八十八年九月十五日調查筆錄），並有自用農舍建造執照申請書、使用執照申請書、使用執照審查書、自用農舍建造執照、使用執照、台灣電力公司表燈新設登記單等在卷可證，足證被告丙○○明知此批八戶房屋均係被告己○○興建販售，於八十四、五年間分別以不實方式取得證明書接水接電使用後，於八十七年間借用有自耕農身分之人申請自用農舍方式取得建造執照及使用執照，以達繼續得以接水接電之目的，乃由被告丙○○出面介紹被告張正裕繪製被告己○○販售之房屋，被告丙○○辯稱其不知該批房屋是被告己○○興建之房屋云云，亦無可採。
（八）、至被告丙○○、己○○之選任辯護人於原審為被告己○○、丙○○辯稱：養
殖用地並非不可分割，買受人亦無須提出自耕能力證明，於養殖用地上興建農舍，亦非法所不許，興建農舍之人，亦不限於有自耕能力證明之人，被告己○○在養殖用地上興建房屋販售，被告丙○○依申請人之申請核發建造核發建造及使用執照，即無不法一節，惟查：原為被告己○○所有之系爭土地，均屬區域計畫土地，且非屬區域計畫法第十一條之非都市土地，已依同法第十五條第一項畫定使用分區並編定使用地土地之建築管理，應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第六條、第十三條之規定申請建造農舍，且依建築法規定取得使用執照後，始得申請接水接電之規定，乃係對於特定土地容許使用之項目使用或應否禁止或限制其使用為具體明確之例示規定，係為實現立法目的所必要，是以建築法、區域計畫法、實施都市計畫以外地區建築物管理辦法、實施區域計畫地區建築管理辦法、非都市土地使用管制規則等相關法令，係針對土地使用管制及建築管理之法律及法規命令，對於區域計畫土地，且非屬區域計畫法第十一條之非都市土地，已依同法第十五條第一項畫定使用分區並編定使用地土地，應申請建造農舍，取得使用執照後，始得申請接水接電之規定，依上開法令之規定，養殖用地雖非不可分割，取得養殖用地之所有權人亦不以有自耕能力者為限，但於養殖用地上興建自用農舍者，基於特定土地容許使用之項目使用限制，兼及土地所有權人為達成現任耕作之目的，始有條件准許之，故而在養殖用地上建造自用農舍限於實際上有現耕農身分，且無其他自用農舍為要件，以杜絕假借興建自用農舍之名，行破壞土地使用之實。被告己○○在養殖用地上興建房屋販售，購買者幾無自耕農身分，雖依法令，無禁止無自耕能力者取得所有權，但承購戶均非現耕農，為取得自用農舍使用執照及建造執照，採取先將土地所有權移轉予有自耕農身分之人，俟順利取得建造執照及使用執照後申請接水接電後，再辦理所有權移轉登記予真正承買人之方式規避法令，被告丙○○係建設課技士，主管核發自用農舍建築、使用執照業務，理應依法令規定加以形式及實質之審核，其明知被告己○○實際上係借用有自耕農身分之人為申請名義人之不法行為，僅依申請書表形式上加以審查，未駁回其建造執照及使用執照之申請，而填具不實之審查表，登載於職務上所掌之公文書，經不知情之上級依分層負責決行後，據以核發自用農舍建築執照及使用執照，其有明知為不實事實而登載職務上所掌之公文書之事證甚明，上開辯解，尚非可採。
（九）、綜上所述，被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○等有關未有明知
不實之事實而登載於所掌公文書等前開辯詞，無非飾卸刑責之詞，不足採信，其等確有明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之事實，事證已臻明確，犯行均堪認定。另被告己○○辯稱鄉公所所核發之公文書不知係虛偽登載內容不實等情亦屬卸責之詞，並無足採，其行使公務員登載不實文書罪證亦甚明確，犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○所為均犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪。被告戊○○、丁○○就事實二部分，被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○就事實三部分，有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯。被告己○○所為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪，被告己○○利用不知情之黃金樹，向台電公司及自來水公司申請接水、接電，行使公務員登載不實之文書，係間接正犯。被告等分別多次所為上開犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依法論以一罪。
三、原審據予論科，固非無見。惟查被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○等人，並無對於主管或監督之事務，直接或間接圖不法利益或因而獲得利益之犯行，被告己○○亦無因其等之犯行而獲取不法利益（詳後述），原判決認定其等均有間接圖利前揭事實二、三、四、五所述己○○及向己○○購買房屋之人，而依刑法第二條第一項規定比較結果，論處被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，尚有可議，被告等上訴意旨均否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○均為公務員，受國家及全體人民之賦託，職司主管或監督事務，本應依據法令行事，不偏不倚，本於其所掌理特定事務，不循私特定人，始能勇於任事，增進行政效能，提昇合法行政效率，導正人民正確守法觀念，詎被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○竟為違背法令之行政行為，嚴重破壞政府公權力之威信，戕害人民對於行政機關之信賴；被告己○○興建房屋販售，本應恪遵法令規定，配合政府對於特定使用目的之管制，然竟為達使其販售之房屋得以接水接電使用，不惜以不法方法為之等一切情狀，爰分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。
四、公訴意旨略以：右揭事實二、三部分，被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○均基於圖利己○○之概括犯意為之，總計被告戊○○、丁○○圖利己○○三千六百三十五萬元，被告甲○○、乙○○圖利一千七百零五萬元。事實四、五部分，被告丙○○基於圖利己○○之概括犯意，填具不實之審查表，核發建築及使用執照，總計圖利己○○三千七百二十五萬元。因認被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○均係另犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。訊據被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○均堅決否認有圖不法利益之意圖及犯行被告丁○○之辯護人辯稱：人民申請水電證明，在被告丁○○擔任建設課技工前已形成通例，被告依通例在人民申請書上批註「請裁示」，顯無圖利對象之犯意。況且 廖黃素蘭 等六人於鄉公所核發申請水電證明書之前，已接有水電使用，因此其後形式上接水電之行為，並未改變廖黃素蘭等六人早已使用水電之事實，亦即並未獲得任何利益，而申請使用水電仍須依約繳納費用，與未經申請而使用同須付費，顯無任何不法利益可言等語。被告丙○○之辯護人辯稱：本案被告己○○以有自耕能力身分之人向鄉公所申請建築執照及使用執照，並未涉及不法，被告丙○○為書面審查後，據予核發，並無圖己○○任何不法利益等語。被告乙○○之辯護人辯稱：被告乙○○原職務係土木工程技士，代理建設課長僅有一個多月，對於本案之申請證明書之批示係遵循舊制，本身未曾拿過申請人任何好處，何須與其他被告共同為之，可見並無圖利之犯意及犯行等語。被告戊○○之辯護人辯稱：被告係稟承鄉長旨意及沿襲舊例而核准發給申請人證明書，動機確係出於便民，並無圖私人不法之利益之故意等語。被告甲○○之辯護人辯稱：
本件核發證明書因承辦人員及建設課長經審核法令後未擬具意見供鄉長核定，縱被告甲○○有監督上之疏失，亦無故意圖利之犯意，而圖利罪之成立，必須有圖利他人之故意為限，故被告圖利犯行等語。經查：
（一）、按八十五年十月二十三日公佈以前及公布實施以後之貪污治罪條例第六條第
一項第四款已於九十年十一月七日修正公布為「對於主管或監督之事務，『明知違背法令』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同條款於九十年十一月七日修正前係規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」。公訴人所指被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○涉犯貪污治罪條例規定之圖利罪，於行為後之九十年十一月七日修正公布，並將該條構成要件限制為：（一）、明知違背法令（二）直接或間接圖自己或其他私人之不法利益（三）、因而獲得利益。依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹。故被告等之行為如不成立修正前之圖利罪，當然無從構成修正後圖利罪之要件，合先敘明。
（二）、次修正前按圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當
之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意。又圖利罪屬公務員關於財產上所犯之瀆職罪。準此，則不法利益應指財產上之不法利益。（最高法院八十八年度台上字第五三一一號、五十四年度台上字第七九五號判決參照）。查右揭事實二、三部分，被告丁○○、戊○○或被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○等人固有共同明知不實事項而登載於所掌公文書之事實，已如前述。惟其等所偽造不實之證明書均附註：「本證明除供申請接水接電外，不作其他任何用途」，有各該證明書在卷可稽。參諸前開房屋均已建築完成，並已出售，經被告己○○供述在卷，並有土地登記簿謄本可資參按。是上開房屋縱無使用執照，在一般房地產市場，顯已經買賣流暢，並且以臨時水電或從隔壁接水電使用，（參被告丁○○於申請證明書之簽註）無因上開證明書而增加具體之房屋價值。而證人即服務於台灣電力公司之萬于任於九十二年六月二十四日本院調查訊問時結證稱：用房屋使用執照或主管機關核發文件都可以申請配電，如果沒有申請配電而私自接電，只要沒有竊電，電費都是一樣的等語明確，則前揭申請人（住戶）雖然用該不實之證明書獲得向水、電公司接水接電，但與私接電源（如前述從隔壁接通水電）使用之費用，並無差別，則前揭住戶客觀上並無獲取財產上之不法利益可言。再參以前台灣省政府八十五年九月二十日為解決未領得使用執照之建築物臨時接用水電問題，行文電力公司、自來水公司、各縣市政府函說明：（一）基於水電為公共安全、公共衛生及民生所必需，得由縣市政府（或授權鄉鎮區公所）就轄內未領有使用執照之建築物，認有同意接用臨時水電之必要者，核發臨時接用水電同意函，由住戶逕向自來水公司、電力公司申請接用。
（二）前開同意函是否核發及其適用對象、核發方式暨受理期限，由縣市政府自行決定。有前台灣省政府八十五年九月二十日八五府建四字第一六六０一０號函附卷可參。依此函示未領有使用執照之住戶，前台灣省政府顯亦有授權地方解決此民生問題之權宜措施。可見本案被告未能依上開權宜辦法解決住戶接水接電問題，而擅以核發不實內容之證明書供己○○行使，然該證明書既明定限供申請接水接電，足見應屬便利己○○申請接水接電之行政手續，尚難認定被告等主觀上有使己○○獲得不法財產利益之犯意，自難成立圖利罪責。
（三）、至於前揭事實四、五部分，被告丙○○固有明知己○○所興建之房屋，借用
有自耕農身分之人頭申請建築執照及使用執照，惟上開事實四部分房屋其中四戶已經預售先蓋，經證人張正裕於於高雄縣調查處訊問時陳述明確。並經證人吳信恩陳稱：己○○在房屋蓋好時，有說要去申辦房屋相關證件，我搬去住時就已有水有電，後來己○○幫我們辦理自用農舍證照等語（吳信恩八十八年九月九日調查筆錄），證人吳振昌陳明：我以兒子吳嘉華名義向己○○購買房屋，之後己○○覓得有自耕農身分之人頭張舜，委託代書孫偉中辦理農舍執照後，再過戶至我本人名義等語（八十八年九月十五日調查筆錄）。證人蔡美英陳述：八十五年間以我先生吳進科名義向己○○購買房屋一戶，購買之際並無建造及使用執照，但己○○有辦妥接水接電等語詳盡（蔡美英八十八年九月九日調查筆錄），連同其他二十餘戶申請使用執照純為申請水電之用而已，並非上開土地不能蓋農舍，或所蓋面積與土地比例逾越法定等違章建築，已據被告己○○及丙○○等供述明確，而依被告己○○上開土地係屬養殖用地並非不可分割，取得養殖用地之所有權人亦不以有自耕能力者為限，有如前述（理由一之八）。可見上開農舍即使未申請使用執照，係申請接水接電必須經過隔鄰或其他方式之麻煩，並非因違章建築而有被拆危險之財產價值之損失。被告己○○以借用有自耕能力身分之人之迂迴方式申請使用執照，目的既僅為申請水電之用，非獲取其他不法財產利益自明。另事實五部分則係因前揭鄉公所核發不實內容證明書已完成接水電，並居住二、三年，僅因被檢舉該證明書係不實之公文書，而改以使用執照方式補件，才繳交罰緩補辦理申請建照及使用執照。而上開申請建築執照及使用執照手續，從形式上觀之，均與法令規定相符。縱使被告丙○○明知己○○借用人頭申請之情，而有於審查表上為不實之登載，亦難證明其有圖利己○○獲取財產上不法利益之犯行。
（四）、綜上所述，顯無積極證據足以證明被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、
丙○○等有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，尚難以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪相繩。惟公訴意旨認此部份犯行與前開論罪科刑之公務員登載不實文書罪有方法結果之牽連關係，故不另為無罪之諭知。
五、公訴意旨另以：被告丙○○明知被告己○○興建如事實欄四所載三十三戶房屋，係以具有自耕農身分之人為起造人申請自用農舍建造執照及使用執照，竟未駁回其聲請，反向被告己○○索取名為設計費、實為賄款每戶三萬七千元至五萬一千元，經被告己○○持至高雄縣○○鄉○○村○○路○○號之十七被告丙○○住處交付，經被告丙○○收受後因而違背職務填具不實審查表，核發建造及使用執照，所得賄款達一百二十五萬七千元。又被告丙○○明知黃清國（黃廖素蘭之夫）、 吳進料 、吳嘉華、吳啟宏、邱素華、陳秀桃、劉淑霞、黃和力、陳文正等九人向己○○購屋後，以具有自耕農身分之人為起造人申請補辦自用農舍建造執照及使用執照，依法不得受理補辦，向被告己○○索取每戶三萬七千元至四萬元不等之賄款，亦經被告己○○持至被告丙○○住處交付，被告丙○○收受後即填具不實之審查表，違背職務核發建造執照及使用執照，總計收受賄款達三十三萬三千元，因認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌，被告己○○涉犯同條例第十一條第一項對於公務員違背職務交付賄賂罪嫌云云。經查：
（一）、被告丙○○於調查站時雖陳稱：我向己○○拿取許來傳等四戶、每戶各五萬
一千元設計費，及莊省肖等二十九戶、每戶各三萬七千元設計費，再以每件一萬元至二萬元不等交由黃淑敏製圖，我以此方式賺取外快等語（丙○○八十八年九月九日調查筆錄），核與被告己○○於調查站時陳述：我向購屋人許來傳、劉林錦雀、江勝明、李財富等四戶各收取五萬一千元（含罰款一萬四千元及設計費三萬七千元），我叫丙○○至我住處拿取設計費，另外二十九戶每戶設計費三萬七千元，亦由我親自交現金給丙○○等語（己○○八十八年九月九日調查筆錄），及證人黃淑敏於高雄縣調查站調查時陳述：丙○○委託我繪製四件農舍之設計圖，每件設計圖約有農舍四戶至八戶，每件設計費約一至二萬元等語（黃淑敏八十八年九月九日調查筆錄）大致相符，足證被告丙○○確有就其主管核發建造執照及使用執照之事務，私下承作被告己○○繪製設計圖牟利之行為，堪可認定。
（二）、證人張正裕於本案經高雄縣調查處訊問時陳述：丙○○於八十六年間向我表
示彌陀鄉公所有一批農舍使用執照之案件需繪圖，我同意接下此項工作後，即著手進行報價每戶繪圖費四萬元，但經我實地勘查後發現已有四戶已經開始興建，但卻未申請建造執照，我認為補照罰款每件要再另外支付一萬三千元，丙○○乃介紹我與業主己○○認識並商量細節，我同意以每戶繪圖費三萬七千元、罰款一萬三千元，合計五萬元接下此案，我共接下先蓋屋後補照房屋四戶，由丙○○向己○○收取二十萬元後，直接拿到我的辦公室給我，我給黃淑敏二萬元繪圖費，亦即每戶五千元；另外我接下二十九戶自用農舍申請建照及使用執照案件，每戶三萬七千元，共一百零七萬三千元，由我陸續至己○○住處收取現金，二十九戶分為五件，每件付給黃淑敏繪圖費二萬元，共十萬元等語（張正裕八十九年八月二十一日調查筆錄），其於原審法院審理中到庭證述：丙○○介紹我去找己○○接下許來傳等四戶繪圖案件，我與丙○○接洽後，由丙○○提供資料給我，每戶費用三萬七千元，又因此四戶房屋已動工，尚需按施工進度繳納每戶約一萬三千元罰鍰，故而每戶以五萬元計費，丙○○拿二十萬元給我；另外二十九戶部分，共分為五件辦理，未透過丙○○，係由己○○自己找我辦理，費用亦是我至己○○住處拿取
等語（原審法院九十年五月十一日訊問筆錄），證人黃淑敏於原審法院審理中到庭結證：張正裕找我畫圖，四戶房屋是張正裕叫我去送件時，至鄉公所找丙○○拿取二萬元，其餘二十九戶我直接找張正裕拿錢等語（原審法院九十年五月十一日訊問筆錄），另證人黃清國於調查時謂：辦理補照時，代書孫福益表示叫我直接問丙○○費用多少，我詢問丙○○後得知設計費、繪圖費、申請費與罰款須花費七萬一千元，我於某日下午下班後費、申請費、罰款共七萬一千元，乃於某日下午帶著現金七萬一千元到丙○○住處當場交錢給他等語（黃清國八十八年九月九日調查筆錄），證人蔡美英於調查時陳述：己○○表示需以地主孫秀吉名義辦理自用農舍建造及使用執照，並指示我去找代書孫偉中（即孫福益），孫代書向我收取十五萬元後辦妥自用農舍建造及使用執照等語（蔡美英八十八年九月九日調查筆錄），證人吳信恩陳稱：己○○在房屋蓋好時，有說要去申辦房屋相關證件，我搬去住時就已有水有電，後來己○○幫我們辦理自用農舍證照，但我尚未取得房屋權狀，故未支付費用等語（吳信恩八十八年九月九日調查筆錄），證人吳振昌陳明：我以兒子吳嘉華名義向己○○購買房屋，之後己○○覓得有自耕農身分之人頭張舜，委託代書孫偉中辦理農舍執照，我支付約十六萬元給孫偉中代書，之後再過戶至我本人名義等語（八十八年九月十五日調查筆錄），證人陳文正謂：我於八十七年間自行委託王文士代書辦理自用農舍建造及使用執照等語（陳文正八十八年九月十五日調查筆錄）。依據上開證人之證詞，雖足以認定被告丙○○確有收受己○○交付許來傳等四戶設計費二十萬元，另二十九戶之設計費究係被告己○○交予被告丙○○，或由被告己○○交予證人張正裕，以及證人黃清國究有無交付五萬一千元或七萬一千元予被告丙○○等情，證人及被告供述不一，然不論實情為何，充其量至多僅能證明被告丙○○確有收受二十九戶之設計費，被告丙○○收受其主管職務，違背法令之設計費，雖有瓜田 李下 之嫌，但上開房屋於申請建造執照時確有提出圖樣於鄉公所，本院依調查所得之證據，尚無積極之確切證據足證被告丙○○收取之設計費及被告己○○支付之設計費，係與違背職務有對價關係之賄款。此外，
復查無其他積極之確切證據，足資證明被告丙○○、己○○有何公訴人指訴此部分之犯行，不能證明被告丙○○、己○○此部分之犯罪，茲因公訴人認被告丙○○、己○○此部分犯行，與本院前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張宗芳中華民國九十二年八月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。