裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第176號刑事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上更(一）176號上訴人即被告乙○○
號選任辯護人 鍾夢賢 律師上訴人即被告己○○選任辯護人 江雍正 律師
許乃丹 律師 張清雄 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 吳剛魁 律師上訴人即被告丁○○上訴人即被告戊○○上訴人即被告庚○○前列三人共同共同選任辯阮文泉律師護人上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第2781號中華民國91年3月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第12339號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年。
乙○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月。
己○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月。
丙○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年壹月。
戊○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年捌月。
庚○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○於民國84年間因違反要塞堡壘地帶法，經本院判處有期徒刑6月確定，於85年12月10日易科罰金執行完畢（不構成累犯），於下列行為時擔任高雄縣彌陀鄉長，負責監督高雄縣彌陀鄉內全部業務；己○○於下列行為時擔任高雄縣彌陀鄉公所秘書，負責監督核發都市計畫公告實施以前建築完成或內政部公告施實區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明業務；戊○○係高雄縣彌陀鄉公所建設課技工，於下列行為時主管經辦核發彌陀鄉都市計畫內土地，在都市計畫公告實施以前建築完成之房屋，或實施區域計畫內土地，在內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明業務；丙○○為高雄縣彌陀鄉公所建設課技士，於下列行為時兼代理建設課長，負責建設課全課之業務審核，監督核發都市計畫公告實施以前建築完成或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明業務；丁○○於下列行為時係高雄縣彌陀鄉建設課技士，主管核發自用農舍建築、使用執照業務。庚○○為高雄縣彌陀鄉漁會理事長，兼營房屋興建及銷售事業。
二、庚○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段第26─227、－228、－229、－230、－231、－232地號（原地號為同段第26─32地號，於83年11月22日分割為同段第26─196、－197、－198、－199、－200、－201地號；於83年12月6日更正為目前地號）等6筆土地均非都市土地，已依區域計畫法第15條編定使用種類為一般農業區養殖用地，如欲於其上興建建築物，應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規定，以建造農舍方式提出申請，取得使用執照後始可申請接水接電。庚○○於83年間，未依上述管理辦法提出建造農舍之申請，即逕行在上開6筆土地上興建三樓透天房屋6戶（門牌號碼分別為高雄縣○○鄉○○村○○路○段2─11、－
12、－13、－14、－15、－16號），並分別出售給黃 廖素蘭 （2－11號房屋，坐落於26－232地號土地）、 吳進科 （2－12號房屋，坐落於26－231地號土地）、 吳信恩 （2－13號房屋，坐落於26－230地號土地）、 吳嘉華 （2－15號房屋，坐落於26－228地號土地）、 吳啟宏 （2－16號房屋，坐落於26－227地號土地）等人，庚○○明知上述6戶房屋均屬新建房屋，非屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，為順利接水接電以供自己（2－14號房屋，坐落於26－
229地號土地）及向其購買房屋者使用，竟基於概括之犯意，於84年5月16日以自己及不知情之購屋者 黃廖素蘭 、吳進科、吳信恩、吳嘉華、吳啟宏等6人之名義，於切結書填載上開房屋「確於彌陀都市計畫公告實施以前即64年4月1日（不包括1日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即66年1月19日（不包括19日）以前建築完成之合法建築物」等不實事項，連同證明申請書、申請證明事項、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本等資料，於83年5月18日持向高雄縣彌陀鄉公所申請核發上開6戶房屋均屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明。戊○○於接獲該項屬於其主管事務之申請時，曾親自至現場查核時，已明知上開6戶房屋屬新建房屋，均非都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，依法不得核發前開證明，竟無視於法令之規定，為使上開6戶房屋得以順利接水接電使用，於84年5月22日連續在該6戶證明申請書上，故意不簽註上述6戶房屋不合乎都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，以供上級主管人員參核，反而簽註「擬辦：一、經查該房屋現接臨時水電錶使用，是否准予接水電申請。二、請裁示」，層轉代理建設課長 宋登啟 核示，宋登啟則簽註「擬查明符合府函規定要件始可核發」等意見後，送交當時代理鄉長乙○○行使職權之秘書己○○核示，己○○亦明知上開6戶房屋屬新建房屋，均非都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，依法不得核發證明書，乃基於與戊○○共同登載不實事項於公文書之概括犯意聯絡，故意不依宋登啟所擬具之意見，指示承辦人員查明該6戶房屋是否屬新建房屋或前開公告以前建築完成之房屋，即於同年月23日連續於於該6戶證明申請書上批示「擬如擬」後，並代行鄉長決行而批示「准」，交由戊○○於同年月23日據以核發登載「坐○○○鄉○○村○○鄰○○路○段2─11號房屋...確於彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋」（其餘2－12、－13、－14、－15、－16號房屋之證明內容相同）等不實事實於申請證明事項書上（以下簡稱：接水接電證明書），足以生損害於主管機關對於核發上開證明書之正確性。庚○○明知上開接水接電證明書所載內容事項不實，仍於取得後，委由不知情之 黃金樹 於84年5月26日及同年月30日持上開證明書，填具表燈及自來水新設登記單憑以向 台灣 電力股份有限公司高雄區營業處梓官服務所，及台灣自來水公司公司（下稱自來水公司）申請接電、接水而行使之，使不知情之台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）及自來水公司承辦之公務員將上開不實證明書登載於其職務上所掌之證件審核書上，准予裝配接水、接電，足以生損害於不知情之台電公司及自來水公司對於審查接水接電之正確性。
三、庚○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段第26─247、－248、－249、－250、－251、－252地號（原地號為同段26─
233號，於84年10月7日分割為目前地號），及同段第26─－222、－223、－224、－225、－226地號（原地號為同段第26－132號，於83年11月22日分割同段第26－191、－192、－193、－194、－195號，並於83年12月6日更正為目前地號）等11筆土地，均為非都市土地、已依區域計畫法第15條編定使用種類為一般農業區養殖用地，如欲於其上興建建築物，應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規定，以建造農舍方式提出申請，取得使用執照後始可申請接水接電。惟庚○○因興建及販售前開6戶房屋均順利取得彌陀鄉公所核發之不實「接水接電證明書」得以申請接裝水電。乃於84年間，將其中坐落於同段第26－222地號土地出售給 蘇碧霞 ，由蘇碧霞自行未依上述管理辦法提出建造農舍之申請而興建房屋（門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○○號）。庚○○亦未依上述管理辦法提出建造農舍之申請，即在其餘10筆土地上興建三樓透天房屋共10戶（門牌號碼分別為高雄縣○○鄉○○村○○路○段2－17、－18、－19、－20、－31、－32、－33、－34、－35、－36號），並分別出售給 邱素華 （2－17號房屋，坐落於26－226地號土地）、 陳秀桃 （2－18號房屋，坐落於26－225地號土地）、 劉淑霞 （2－19號房屋，坐落於26－224地號土地）、 李金月 （2－20號房屋，坐落於26－223地號土地）、劉 李麗華 （2－31號房屋，坐落於26－252地號土地）、 鐘清北 （2－32號房屋，坐落於26－251地號土地）、 李國瑞 （
2－33號房屋，坐落於26－250地號土地）、 葉錦良 （2－34號房屋，坐落於26－249地號土地）、 黃和力 （2－35號房屋，坐落於26－248地號土地）、 陳文正 （2－36號房屋，坐落於26－247地號土地）等人。其中蘇碧霞自行興建之房屋，其於85年3月27日自行委託他人於切結書填載不實之上開房屋「確於彌陀都市計畫公告實施以前即64年4月1日（不包括1日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即66年1月19日（不包括19日）以前建築完成之合法建築物」等不實事項，連同證明申請書、申請證明事項、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本等資料，於85年3月27日持向高雄縣彌陀鄉公所核發「接水接電證明書」。其餘10戶房屋，庚○○明知均屬新建房屋，非屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，為順利接水接電以供向其購買房屋者使用，竟承前述概括之犯意，於85年7月2日以不知情之購屋者邱素華、陳秀桃、劉淑霞、李金月、劉李麗華、鐘清北、李國瑞、葉錦良、黃和力、陳文正等10人之名義，於切結書填載上開房屋「確於彌陀都市計畫公告實施以前即64年4月1日（不包括1日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即66年
1月19日（不包括19日）以前建築完成之合法建築物」等不實事項，連同證明申請書、申請證明事項、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本等資料，於85年7月3日至同年月10日止，持向高雄縣彌陀鄉公所申請核發上開10戶房屋均屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明。戊○○於接獲該項屬於主管事務之申請時，曾親自至現場查核時，已明知上開11戶房屋屬新建房屋，均非都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，依法不得核發前開證明，竟無視於法令之規定，為使上開11戶房屋得以順利接水接電使用，連續於85年4月1日（蘇碧霞部分）、85年7月5日起至同年11日間（其餘10戶部分），在該11戶證明申請書上，故意不明示該11戶房屋不合乎都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，以供上級主管人員參核，仍與己○○承上開共同登載不實公文書之概括犯意聯絡，由戊○○在證明申請書簽具「一、經查該屋現接隔壁之水電錶使用。二、該筆地係申請人所有。三、是否准予接電水錶證明，請裁示」，並層轉代理建設課長丙○○核示，丙○○亦明知上情，竟基於共同登載不實公文書之概括犯意聯絡，自85年4月1日起至85年7月11日止，在各該申請書批示「擬呈請鈞長可否准予核發，請裁示」，己○○自85年4月1日起至85年7月11日止連續在各該申請書批示「擬如擬」，乙○○明知不實，亦基於共同登載不實公文書之概括犯意聯絡，故意不為退回承辦人員查明是否屬實，即自85年4月1日起至85年7月11日止，連續於上開申請書批示「准」，並交由戊○○於據以核發登載「坐○○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○○號房屋...確於彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋」（其餘10戶房屋之證明內容相同）等不實事實之「接水接電證明書」，足以生損害於主管機關對於核發證明書之正確性。庚○○取得其所申請部分之10戶不實證明書後，承前開行使之概括犯意，委由不知情之黃金樹於85年7月19日持向台電公司高雄區營業處梓官服務所及自來水公司申請接電、接水，致使不知情之台電公司及自來水公司承辦公務員憑據彌陀鄉公所所核發之證明書，而登載於職務上所掌之證件審核書上，准予接水、接電，足以生損害於台電司及自來水公司審查接水接電之正確性。
四、高雄縣彌陀鄉公所自86年起，已全面停止核發都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成房屋之證明書，庚○○自86年起至88年間止，仍繼續在其所有下開非都市土地，且已依區域計畫法第15條編定使用種類為一般農業區養殖用地，興建房屋販售牟利，但因已無法依前開方式，取得「接水接電證明書」以申請接水、接電使用，庚○○乃承上概括犯意，改以購買者若無自耕農身分者，由其負責覓得有自耕農身分之人，委由不知情之代書 孫福益 先辦理土地所有權移轉登記，向高雄縣彌陀鄉申請自用農舍建造執照及使用執照後，憑使用執照向自來水公司及電力公司申請接水接電後，再辦理土地所有權輾轉移轉予真正買受人，方式如下：
㈠庚○○先行在坐落高雄縣○○鄉○○段150、151、153、
158號土地上動工興建房屋4戶販售（門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○段2－37、－38、－39、－40號），購買者分別為 許來傳 、 劉林錦雀 、 江勝明 、 李財富 ，但因劉林錦雀、江勝明、李財富並無自耕農身分，乃先過戶予具有自耕農身分人 張雙春 、 黃美月 、庚○○（由購買者李財富再移轉回庚○○），以張雙春、黃美月、庚○○三人之名義繳納罰鍰後，申請自用農舍建造執照、使用執照，順利接水接電後，再辦理過戶予真正買受人劉林錦雀、江勝明、李財富。㈡庚○○其後又陸續借用具有自耕農身分之親友 莊省肖 、郭振
鴻、 林惠 、 楊保雄 、 孫正治 、 林順福 、 楊坤進 、 劉文勝 、莊黃順治、 劉存益 、 許開善 、 高錢 、 林炎山 、 林育元 、 謝啟祥 、劉文勝、楊坤進、楊保雄、庚○○、 李龍安 、 孫潭 、許開善、 曾水文 、 林明豪 等人之名義辦理土地所有權移轉登記，並以上開名義人為自用農舍起造人，向彌陀鄉公所申請核發自用農舍建造及使用執照後，先後在坐落高雄縣○○鄉○○段141－2、－3、－4、－5、－6、－7、－8、－9、－10、－11、－12、－13、－14、－15、－16、－17、－
18、同段107－9、－10、－11、－12、－13、－14、－15、－16、－17、－18、－19、－20地號土地上興建房屋29戶（門牌號碼分別為高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○巷20、
22、26、28、30、32號，及同路東段30巷36弄2、6、8、10、12、16、18、20、22、26、28號，及同路東段30巷36弄1、3、5、7、9、11、13、15、17、19、21、23號），並於順利接水接電後，再辦理過戶予真正買受人 王慶忠 、 李鐘金芬 、 許慶章 、 莊寶利 、 梁進富 、 江南勝 、 張君勵 、 林泰昌 、 黃霖 、 張嬌 、 高萬枝 、陳 莊靜華 、 許福正 、 鐘居旺 、 江麗美 、 莊東閔 、陳 劉麗秀 、 陳建仁 、 李明展 、 賴秀蓮 、 陳萬來 、 蔡豐兆 、 江文昌 、 王玲秋 、 莊美仁 、 李明同 、蔡聰士等人。丁○○係承辦自用農舍建造執照及使用執照之核發公務，明知上開自用農舍之起造人均係庚○○，大部分申請名義人係庚○○借用具有自耕農身分之人擔任起造名義人，並不符合實施區域計畫建築管理辦法得興建農舍之規定，依法不得核發，但為配合庚○○順利完成前開房屋之所有權移轉，及使其取得自用農舍建造執照及使用執照，俾便接水、接電，乃基於圖利之概括之犯意，於其主管審查業務時，故意不駁回其建造執照及使用執照之申請，反而於其職務上所掌之公文書審查表上綜合審查欄登載：「經查上開證件尚符，准予發照」等不實事項。經不知情之上級依分層負責決行後，丁○○再據以連續核發上開房屋之不實自用農舍建築執照及使用執照，再由不知情之黃金樹持使用執照向台電公司及自來水公司申請接水接電行使之，致使不知情之台電公司及自來水公司公務員登載於其職務上所掌之證件審核文書上，准予接水接電，足以生損害於台電公司及自來水公司審查接水、接電之正確性。
五、庚○○於87年間得悉前開黃廖素蘭等6戶及邱素華等10戶房屋遭人檢舉以取得彌陀鄉公所不實證明書方式申請接水接電，乃囑咐房屋買受人應自行申請或由庚○○代為補辦申請自用農舍建築執照及使用執照，期使掩飾該房屋係違反法令所興建之事實，其中買受人 黃清國 、吳進科、吳嘉華、吳啟宏、邱素華、陳秀桃、劉淑霞、黃和力等8人，由庚○○委由不知情之代書孫福益向高雄縣彌陀鄉公所辦理申請自用農舍建造執照及使用執照，丁○○明知以 李王進 、 孫秀吉 、 張舜 、 許明雄 、李 王連招 、庚○○、高錢等自耕農身分提出申請自用農舍建築執照及使用執照係庚○○覓得之人頭，依法不得核發，亦為繼續配合庚○○順利取得自用農舍建造執照及使用執照，以繼續使用水電及將來房屋得以移輚所有權，復承前述之圖利概括犯意，於其主管審查業務時，故意不駁回其等建築執照或使用執照之補照申請，連續於87年12月間，在其職務上所掌之審查表上綜合審查欄登載：「經查上開證件尚符，呈請鈞長准予發照」等不實事項。經不知情之上級依分層負責決行後，丁○○據以核發上開不實之自用農舍建造執照及使用執照，足以生損害於主管機關對於核發黃清國、吳進科、吳嘉華、吳啟宏、邱素華、陳秀桃、劉淑霞、黃和力等人補辦建造執照及使用執照之正確性。而丁○○之上開圖利行為，因而使庚○○獲取新台幣（下同）5萬元以上財產利益。
六、案經法務部調查局高雄縣調查站移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告己○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○均否認有故意為公務員登載不實事項於公文書之犯行；上訴人即被告庚○○雖坦承前揭事實不諱，惟亦否認有何行使公務員登載不實事項文書之犯行。被告己○○辯稱：我雖明知庚○○申請核發17戶房屋係新建房屋，但彌陀鄉公所數十年來行政慣例，只要申請人填具申請書，不論是否合於彌陀鄉計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前之房屋，一律准予核發證明書，俾便人民申請水電使用，其中黃廖素蘭等6戶房屋申請案是鄉長乙○○請假期間，由我代理鄉長時，依鄉長以前處理方式核准，另邱素華等11戶房屋我亦依行政慣例，作形式審核後層轉給鄉長乙○○決定，我並未批示擬准核發，上開17戶房屋申請書均是依一般收文掛號層轉上級批示等程序，我並無不法情事，只是為求便民而已等語；被告戊○○辯稱：黃廖素蘭等6戶房屋及邱素華等11戶房屋申請書，並非均以庚○○名義申請，我不知道是庚○○建售之房屋，我雖親自到現場勘查房屋，且明知是新建房屋，依規定不應核准，但我不了解建築法令，亦無權決定准否核發，因為申請人申請之目的在於接水接電，我為了便利一般百姓申請水電使用，故而填具意見書層轉上級裁示，我並未批示擬准核發，是鄉長准予核發17戶房屋之證明書，我才據以核發等語；被告乙○○辯稱：我僅小學畢業，當選鄉長後，有些公文根本看不懂，就任之初已交待各科室人員，不符法令規定的公文不要送來給我批示，我不知道黃廖素蘭等6戶及邱素華等11戶房屋是庚○○建售的，我於84年5月23日當天有按時到鄉公所上班，己○○竟偽以代理鄉長之名義批准核發黃廖素蘭等6戶新建房屋之申請書，至於邱素華等11戶房屋之申請書，我於85年7月2日批示時見秘書己○○已經批准，承辦人戊○○叫我一定要簽准核發證明書，因為以前此種申請案件也都簽准，我不知道依法令規定不應核准，所以我就簽准等語；被告丙○○辯稱：新建房屋可否核發水電證明，在前任代理建設課長宋登啟就有爭議，我在代理建設課長時無權決定准否核發，且承辦人戊○○已親自至現場查看，我參考他簽具之意見，僅批示交由上級處理後層轉鄉長乙○○，並未批示准予核發，況且核發證明書之目的僅在於便民申請水電，並無不法行為之故意等語；被告丁○○辯稱：我審查建築執照或使用執照，都是依據申請人提供的書面資料來審查，申請人提出有申請書、設計圖、地籍圖、土地登記簿謄本等資料，我審查資料均是合法後，才簽給上級核准的，我不知道申請人是否係人頭。至於我幫庚○○介紹設計師 張正裕 承製許來傳等33戶農舍設計，但庚○○僅將其中4戶設計費20萬元交給我代為轉交，另張正裕又叫我轉交2萬元繪圖費給 黃淑敏 ，另黃清國等九戶建造及使用執照並非庚○○申請，係買方本人申請，我亦介紹張正裕設計農舍，但我只轉交其中5戶設計費35萬元給張正裕等語；被告庚○○辯稱：我知道高雄縣彌陀鄉公所本來就有方便人民申請水電核發證明書之事，許來傳等33戶農舍僅有4戶需要補照，我請丁○○幫忙找設計師，我拿20萬元給丁○○代為轉交給付設計師的設計費及應繳納之罰鍰，其他29戶分批建築之房屋設計費是由我自行交給張正裕，並未請丁○○代為轉交，另外黃廖素蘭等9戶是買方自行申請建造及使用執照。鄉公所是政府機關，我相信鄉公所所核發的證明書是合法的，才會委託他人拿去申請接水接電，並無行使登載不實公文書之犯意云云。
二、經查：㈠證據能力之認定：
下列之所述證人，其證詞均係作成92年9月1日刑事訴訟法新制施行以前，並於92年9月1日以前，由法院完成法定調查程序，而共同被告相間之陳述，復經依法結及由其他被告行對質詰問權，故依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，均得為證據。
㈡按於65年1月8日公布修正之建築法第3條規定「本法適用
地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區以外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。第1項第2款之適用範圍及管理辦法，由內政部定之」；同法第73條則規定「建築物非經領得使用執照，不得接水、接電或申請營業登記及使用。」台灣省政府建設局為解決建築法第3條修正後，凡屬實施都市計畫地區、實施區域計畫地區、經內政部指定地區及前開地區以外供公眾使用及公有建築物，依同法第73條之規定均應依法申領使用執照後，始得接水、接電，但對於在60年12月23日經總統公布修正建築法全文105條前已合法建築之房屋（但未領有使用執照）應如何認定，茲生疑義，為發給證明書以供合於法建築房屋申請接水、接電及申請營業登記之用，內政部於66年3月22日以府建四字第8233號函示高雄縣政府謂：援依內政部63年3月8日台內營字第575150號函第2項規定提出⑴、房屋謄本、建築執照或建築登記證明⑵、戶口遷入證明⑶、完納稅捐證明⑷、繳納自來水或電費證明之一提出申請即可，高雄縣政府於66年4月19日以府建都字第27982號將上開函文轉知各鄉鎮市公所。又內政部雖於62年12月24日公布「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」（依建築法第100條之規定，訂立本辦法），惟內政部其後已於65年6月1日核定高雄縣編定為非都市土地，故而高雄縣土地屬區域計畫法所規定之土地，自應適用區域計畫法；又屬區域計畫土地，其土地使用之管制，應依內政部於65年3月30日發布之非都市土地使用管制規則（依區域計畫法第15條第1項規定訂定之）；屬區域計畫土地，非屬區域計畫法第11條之非都市土地，且已依同法第15條第1項畫定使用分區並編定使用地土地之建築管理，應依內政部於66年1月19日訂頒「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規定（依建築法第3條第3項規定訂定之）。依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第6條規定申請建造農舍，應填具聲請書（其格式另定），並檢附左列書圖文件向當地主管建築機關申請辦理：一、現耕農身分證明。二、無自用農舍證明。三、地籍圖謄本。四、土地權利證明文件。五、基地位置圖。六、農舍配置圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。七、農舍平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於百分之一。同辦法第十三條規定實施區域計畫地區，仍依建築法規定辦理。次按水電係民生必需品，國家為保障人民基本權中之生存權，本應負有義務提供人民得享有使用水電之條件。惟參諸大法官釋字第444號解釋文謂：區域計畫係為促進土地及天然資源之保育利用、改善生活環境、增進公共利益而制定，其第二條後謂「本法未規定者，適用其他法律」，凡符合本法立法目的之其他法律，均在適用之列。內政部訂定之非都市土地使用管制規則即本此，於第6條第1項規定「經編定為某種使用之土地，應依容許使用之項目使用。但其他法律有禁止或限制使用之規定者，依其規定。」中華民國84年6月7日修正發布之台灣省非都市土地容許用執行要點第25點規定「在水質、水量保護區規定範圍內，不得新設立畜牧場者，不得同意畜牧設施使用」，係為執行自來水法及水污染防治法，乃按本項但書之意旨，就某種使用土地應否依容許使用之項目使用或應否禁止或限制其使用為具體明確之例示規定，此亦為實現前揭之立法目的所必要，並未對人民權利增加法律所無之限制，與憲法第15條保障人民財產權之意旨及第23條法律保留原則尚無牴觸。依上開解釋文之意旨，可知國家為促進土地及天然資源之保育利用、改善生活環境、增進公共利益，凡屬實施都市計畫地區、實施區域計畫地區、經內政部指定地區及前開地區以外供公眾使用及公有建築物，依建築法第73條之規定均應依法申領使用執照後，始得接水、接電之規定，以及對於區域計畫土地，但非屬區域計畫法第11條之非都市土地，且已依同法第15條第1項畫定使用分區並編定使用地土地之建築管理，應依內政部於66年1月19日訂頒「實施區域計畫地區建築管理辦法」之規定。是以屬區域計畫土地，且非屬區域計畫法第11條之非都市土地，已依同法第15條第一項畫定使用分區並編定使用地土地之建築管理，應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第6條、第13條之規定申請建造農舍，且依建築法規定取得使用執照後，始得申請接水接電之規定，乃係對於特定土地容許使用之項目使用或應否禁止或限制其使用為具體明確之例示規定，係為實現立法目的所必要，並無違背基本人權，合先敘明。
㈢關於事實二部分：
⒈事實二所述之6戶房屋均係83年以後始行興建完成，為被告
庚○○所承認（見調查卷㈠第36頁、偵查卷第40頁背面），顯然不屬「彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋」，自不得依上述內政部函核發「接水接電證明書」。
⒉庚○○為使上述房屋能接水接電使用，於84年5月16日以其
本人及黃廖素蘭、吳進科、吳信恩、吳嘉華、吳啟宏等人名義提出證明申請書、切結書、地籍圖謄本、房屋相片、戶籍謄本及土地登記簿謄本等資料，於84年5月18日持向彌陀鄉公所申請核發上開6戶房屋均屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明；而被告戊○○於接獲上述證明申請書後，於其上簽註「擬辦：一、經查該房屋現接臨時水電錶使用，是否准予接水電申請。二、請裁示」等意見，並送交當時之代理課長宋登啟批示，宋登啟則於其上簽註「擬查明符合府函規定要件始可核發」等意見，再送交被告己○○批示，己○○則先於證明申請書上簽具「擬如擬」，並於代行鄉長決行時批示「准」後，交由被告戊○○據以製作「接水接電證明書」之事實，為被告庚○○（見調查卷㈠第37至38頁）、戊○○（見調查卷㈠第31頁）及己○○（見調查卷㈠第2頁）所是認；證人宋登啟於調查中也證稱：我在代理建設課長時負責審核課員經辦「實施都市計劃以外地區建築物管理辦法以前建築完成之房屋」證明業務，該證明主要是申請裝設水電之用，我審核黃廖素蘭等6戶時，並不知房屋係於何時興建完成，我在證明申請書上批註「擬查符合府函規定要件始可核發」後層轉鄉長，鄉長批示後並未會知我，逕予核發證明書等語（見調查卷㈡第2至4頁）。並有證明申請書、申請證明事項、切結書、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本各6份及彌陀鄉公所承辦案件登記簿1本在卷可憑（見調查卷㈢）。
⒊被告戊○○已 陳明 其承辦此項業務時，有親自到現場查看，
知道黃廖素蘭等6戶房屋為新建房屋（見調查卷㈠第27頁，第一審卷㈠77頁）。被告己○○雖未到現場查看，但也承認知道上述6戶房屋係屬新建，仍批示准予核發「接水接電證明書」等語（見調查卷㈠第3頁、第一審卷㈠77頁）；且黃廖素蘭等人所提出之上述證明文件，均不符合上述內政部函所規定之內容，故其2人對於上述6戶房屋，並非彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，依法不得核發證明書，應知之甚詳。惟被告戊○○於接獲上述申請書後，竟不於簽註意見時明確記載該事實，而以規避方式簽註「擬辦：一、經查該房屋現接臨時水電錶使用，是否准予接水電申請。二、請裁示」。而被告己○○已知上述房屋係屬新建，竟於代理課長宋登啟已於其上表示：「擬查明符合府函規定要件始可核發」等意見後，仍不依代理課長宋登啟之批擬，予以詳究，或退回承辦單位查明是否合法再予核發證明，以求核實。而竟視若無見，逕在證明申請書上簽具「擬如擬」，並於代行鄉長決行時批示「准」，予以批示准予辦理，再交由戊○○據以登載上開不實事實之「接水接電證明書」後，交由庚○○據以辦理接水接電事實，足認其確與被告 莊欽 間有共同基於核發登載不實事實證明書之意思聯絡，故被告戊○○、己○○就此部分有共同行使登載職務上不實公文書之事證明確。
⒋被告庚○○明知上開房屋係屬新建，竟於申請時填載上開房
屋「確於彌陀都市計畫公告實施以前即64年4月1日（不包括1日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即66年1月19日（不包括19日）以前建築完成之合法建築物」之切結書，申請核發證明書，並於鄉公所戊○○、己○○等人故意核發登載如其切結書所載不實內容之證明書後，即據予行使申請接水接電，為其所承認（見調查卷㈠第37頁反面），證人黃金樹於調查中也證稱：該批6戶房屋並無使用執照，無法申請接水接電，故改以變通方式，由庚○○拿已申請到之證明書及申請水電相關資料給我，我持向自來水及電力公司申請接水接電等語（見調查卷㈡第6反面至7頁），並有表燈（新設）登記單（見調查卷㈣）及用水設備啟用申請表可參（見本院上訴卷第341至364頁），故被告庚○○有行使明知為登載不實之公文書之故意至為明確；其所辯是相信鄉公所所核發的證明書是合法的，才會委託他人拿去申請接水接電，並無行使登載不實公文書之犯意，顯係卸責之詞，不足採信。其此部分之犯行，罪證明確，足以認定。至於申請人製作不實之切結書內容部分，因係有權製作之人，故不成立偽造私文書罪；又鄉公所對核發「接水電證明書」，既負有實質審查之義務與權責，亦不成立使公務員登載不實罪，附此敘明。
㈣關於事實三部分：
⒈事實三所述之由被告庚○○所興建之10戶房屋（不含蘇碧霞
自行興建部分），均係84年以後始行興建完成，為被告庚○○所承認（見調查卷㈠第36頁、偵查卷第40頁背面），顯然不屬「彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋」，自不得依上述內政部函核發「接水接電證明書」。
⒉證人蘇碧霞係向被告庚○○購得上述土地，並自行興建房屋
，並為使其所興建之房屋能接水接電，於85年3月27日，委託他人填具證明申請書、連同切結書、地籍圖謄本、房屋相片、戶籍謄本及土地登記簿謄本等資料，於同日送交彌陀鄉公所申請核發「接水接電證明書」；被告庚○○為使其餘10戶房屋能接水接電使用，於84年7月2日以邱素華、陳秀桃、劉淑霞、李金月、劉李麗華、鐘清北、李國瑞、葉錦良、黃和力、陳文正等10人名義提出證明申請書、切結書、地籍圖謄本、房屋相片、戶籍謄本及土地登記簿謄本等資料，於85年7月3至10日持向彌陀鄉公所申請核發上開10戶房屋均屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明；而被告戊○○於接獲上述證明申請書後，於其上簽註「「一、經查該屋現接隔壁之水電錶使用。二、該筆地係申請人所有。三、是否准予接電水錶證明，請裁示」，並層轉代理建設課長丙○○核示，丙○○在各該申請書批示「擬呈請鈞長可否准予核發，請裁示」，己○○在申請書批示「擬如擬」，乙○○則批示「准」，並交由戊○○於據以核發登載「坐○○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○○號房屋...確於彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋」（其餘10戶房屋之證明內容相同）等不實「接水接電證明書」之事實，為證人蘇碧霞所陳明（見調查卷㈡第143頁）、被告庚○○（見調查卷㈠第37至38頁）、戊○○（見調查卷㈠第31頁）、被告丙○○（見週查卷㈠第11頁反面）、被告己○○（見調查卷㈠第2頁）及被告乙○○（見調查卷㈠第6頁）。並有證明申請書、申請證明事項、切結書、地籍圖謄本、房屋現況照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本各6份及彌陀鄉公所承辦案件登記簿1本在卷可憑（見調查卷㈢）。
⒊被告戊○○已陳明其承辦此項業務時，有親自到現場查看，
知道上述11戶房屋為新建房屋（見調查卷㈠第27至28頁，第一審卷㈠77頁）。被告己○○雖未到現場查看，但也承認知道上述11戶房屋係屬新建（見調查卷㈠第3頁、第一審卷㈠77頁）；被告乙○○則供稱：知道上述房屋不符合申請要件，但因當事人之請求，為給予方便而核發等語（見調查卷㈠第6頁反面）。且蘇碧霞等人所提出之上述證明文件，均不符合上述內政部函所規定之內容，故其等對於上述11戶房屋，並非彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，依法不得核發證明書，應知之甚詳。惟被告戊○○於接獲上述申請書後，竟不於簽註意見時明確記載該事實，而以規避方式簽註「一、經查該屋現接隔壁之水電錶使用。二、該筆地係申請人所有。三、是否准予接電水錶證明，請裁示」。被告 宋啟峰 、己○○、乙○○雖未親自到場查看，惟對於其監督之業務，自證明申請書所附戶籍謄本及房屋現況照片觀察，已明顯可確定係新建房屋，被告丙○○、己○○、乙○○竟無視法令規定，明知上開房屋不屬於「彌陀都市計畫公告實施以前即64年4月1日（不包括1日）以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即66年1月19日（不包括19日）以前建築完成之合法建築物」，即違背法令，分別批示「擬呈請鈞長可否准予核發，請裁示」（丙○○批）、「擬如擬」（己○○批）、「准」（乙○○批）等行政裁示手續之後，由戊○○據予將上開新建房屋於職務上登載為合乎上開公告實施或管理辦法以前建築完成之房屋之證明書，使蘇碧霞及庚○○順利取得不實證明書，顯見被告戊○○、丙○○、己○○、乙○○4人就此部分事實，具有犯意聯絡及行為分擔甚明。至於被告丙○○雖稱其未至現場查看，係依戊○○之意見為批示，再層轉上級核示，惟依蘇碧霞等人所提出之申請資料，均不符合得以核發「接水接電證明書」之要件，且由房屋相片亦可知房屋係新建，被告丙○○係主管是項業務之人，對於能否核發「接水接電證明書」自知之甚詳，是其明知蘇碧霞等人所提出之資料，並不符合得以核發「接水接電證明書」之要件，竟故意不為不符合規定之意見，反而依戊○○所擬意見而為「擬呈請鈞長可否准予核發，請裁示」之簽註，足見其與戊○○等人具有犯意之聯絡。
⒋被告庚○○明知上開10戶房屋係屬新建，竟於申請時填載上
開房屋「確於彌陀都市計畫公告實施以前即64年4月1日（不包括1日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即66年1月19日（不包括19日）以前建築完成之合法建築物」之切結書，申請核發證明書，並於取得彌陀鄉公所核發登載如其切結書所載不實內容之證明書後，即據予行使申請接水接電，為其所承認（見調查卷㈠第37頁反面），證人黃金樹於調查中也證稱：該批10戶房屋並無使用執照，無法申請接水接電，故改以變通方式，由庚○○拿已申請到之證明書及申請水電相關資料給我，我持向自來水及電力公司申請接水接電等語（見調查卷㈡第6反面至7頁），並有表燈（新設）登記單可參（見調查卷㈣）故被告庚○○有行使明知為登載不實之公文書之故意至為明確；其所辯是相信鄉公所所核發的證明書是合法的，才會委託他人拿去申請接水接電，並無行使登載不實公文書之犯意，顯係卸責之詞，不足採信。其此部分之犯行，罪證明確，足以認定。至於申請人製作不實之切結書內容部分，因係有權製作之人，故不成立偽造私文書罪；又鄉公所對核發「接水電證明書」，既負有實質審查之義務與權責，亦不成立使公務員登載不實罪，附此敘明。
㈤被告戊○○、丙○○、己○○、乙○○、庚○○雖執前開情
詞為辯，然查：被告戊○○、宋啟峰、己○○、乙○○分係依據法令從事公務之承辦業務、審核監督或核可裁示之人員，被告戊○○、丙○○、己○○、乙○○均明知黃廖素蘭等
6戶（此部分被告丙○○及乙○○未參與）及邱素華等11戶房屋均非彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，依法令之規定不得核發證明書供其接水接電，已如前述。而被告戊○○、丙○○、己○○、乙○○等人自應本於其承辦、主管或監督事務範圍內詳閱聲請內容及詳查事實，以為決定如何為真實之證明。而本案上開申請案均檢附：切結書、地籍圖謄本、房屋相片及戶籍謄本（見調查站卷㈣）。是依上開資料，被告等人均已知悉不符合規定，而被告戊○○理應詳查申請書內容、切結書及所檢附之資料，批註其查證之結果，是否合於人民申請事項之具體擬准駁與否之意見為是（例如：批註查明屬實，或批註查明非屬禁建以前之房屋等等），然觀諸被告戊○○批註之內容與認定人民申請事項之事實正確與否無關之事項（如前述：批註經查該屋現接電力錶使用，或批註經查該屋現接隔壁之水電錶使用），且故不為批示擬准駁與否之具體意見，其所為顯然故意違背法令之規定；被告丙○○、己○○、乙○○亦應依分層負責，確實就其監督事務批註具體意見，被告己○○於代理鄉長乙○○決行及被告乙○○本人自行決行時，亦應本於監督為准駁之決定，不得僅憑下級簽具之意見，不為具體確實查核，被告宋啟峰、己○○、乙○○自書面資料（照片、戶籍謄本、土地登記簿謄本等）已可明顯得悉上開房屋顯係新建房屋，竟違背法令，使申請人黃廖素蘭等6人及邱素華等11人因而取得彌陀鄉公所核發之如前所述登載不實內容之書面行政處分（即證明書），再憑以向自來水公司及電力公司申請使用接水接電，被告等不為駁回聲請之批示，猶以便民為辯解，自非可採。又被告己○○雖提出彌陀鄉公所自65年間起至83年間止核發證明書之相關資料，欲證明彌陀鄉公所為便民，每年核發申請證明書案件數量多達數十件至數佰件，並無獨厚特定人一節，但觀諸申請人 劉通報 於73年6月16日、申請人 張武榮 於74年8月1日、申請人 張乾隆 於75年7月14日之證明申請書，依分層負責先由承辦人員學習技士 方永發 分別簽註「擬依據73.6.16台水七岡服字第790號證明該房屋為65年1月
1日以前完成核發證明書」、「擬請附64年4月1日以前完納稅捐證明後再提出申請」、「依據戶籍謄本記載日期，該房屋為禁建前舊有房屋，准予核發」，足證當時之承辦人員已知應依據法令規定確實審核，並加註准否核發之具體意見。又申請人 蔡新吉 於71年8月16日、申請人 孫謝金枝 於72年
7月18日申請時，被告戊○○承辦該案件時亦分別簽具「擬經查屬實，是否核發證明，請裁示」，足證被告戊○○早於71年間即詳為查明是否確屬舊有房屋後，在證明申請書上簽註是否合於申請事項之具體意見至明，故而被告戊○○辯稱其為便民而為批註，被告庚○○辯稱鄉公所向來有此便民措施，顯係事後卸責之詞，自無可信。另被告乙○○辯稱其僅小學畢業，看不懂公文，戊○○叫其一定要簽准核發證明書云云，經查，被告乙○○係高雄縣彌陀鄉第十二屆鄉長選舉當選鄉長，依其申報候選人資格為私立立德商工職業學校高商畢業，此有選舉公報影本一份附卷可憑，依其教育程度自當明瞭申請人證明申請書文字意義如何，又查核發此項證明書在高雄縣彌陀鄉屬第一層即應由鄉長決行，此有高雄縣彌陀鄉90年8月27日90彌鄉建字第5859號函一份附卷可參，被告乙○○親自批准核發邱素華等11戶房屋之證明書，其辯稱不懂申請書內容，顯係事後卸責之詞，委無足採。另被告乙○○辯稱其於84年5月23日當天有按時到鄉公所上班，己○○竟偽以代理鄉長之名義批准核發黃廖素蘭等6戶新建房屋之申請書一節，雖經原審法院向高雄縣彌陀鄉查詢結果，無法確定被告乙○○當天有無請假，此有該所91年2月26日彌鄉人字第0910001760號函附卷足考，惟查公訴人並未就被告乙○○關於黃廖素蘭等6戶房屋核發證明書之犯行起訴，被告乙○○此部分辯解，本院認此部分並無調查之必要，附此敘明。
㈥至被告戊○○、己○○、丙○○、乙○○四人之選任辯護人
於本院及原審為被告辯稱：被告四人所為核准發給證明書之行為，乃係基於便民考量之行政裁量權云云。惟按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應合法規授權之目的，就法治主義立場而言，當法律授權行政機關為行政活動之際，就行政活動之要件與效果予以明確拘束，不承認行政機關有行裁量之餘地者，即謂「羈束行為」。若行政法令對各個行政機關就其所行活動為包括之授權，於該範圍內委諸其判斷與選擇之自由，俾保障行政活動得以因時制宜，此時始有「行政裁量權」存在之餘地。建築法、區域計畫法、實施都市計畫以外地區建築物管理辦法、實施區域計畫地區建築管理辦法、非都市土地使用管制規則等相關法令，係針對土地使用管制及建築管理之法律及法規命令，對於區域計畫土地，且非屬區域計畫法第11條之非都市土地，已依同法第15條第1項畫定使用分區並編定使用地土地，應申請建造農舍，取得使用執照後，始得申請接水接電之規定，行政機關自應受上開法令規定，行政機關並無裁量之餘地。被告戊○○、己○○、丙○○、乙○○於審核人民申請核發「彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋」證明，對於非屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，依其等所擔負之職務性質，應依法令規定不准核發，否則即屬違背法令。被告戊○○、己○○、丙○○、乙○○所為應否核准證明書之事項，係屬羈束行為，顯非行政裁量權範圍，被告或其辯護人等以此為辯，依法不合。
㈦關於事實四部分：
被告庚○○於調查時陳稱：丁○○知道我建屋出售皆以人頭方式申請建造及使用執照等語（見調查卷㈠第41頁），證人孫正治、林惠、張雙春、莊省肖、李龍安、高錢、許開善、楊坤進、林順福、劉文勝、 李王連招 等人分別於高雄縣調查站前往其住處調查時陳明：庚○○建蓋房屋，借用我的自耕農身分，向鄉公所申請農舍建造及使用執照，由我提供身分證及印章供他使用等語（見調查卷㈡第17頁以下），證人黃美月於調查時稱：我於86年間向庚○○購買房屋一戶，庚○○向我要些資料去辦理手續等語（見調查卷㈡第154頁以下），證人張正裕（其後改名為 張真語 ）於調查時稱：丁○○與我同是岡山農工同班同學，彼此往來密切，86年間丁○○向我表示彌陀鄉有一批核發農舍使用執照之案件，問我是否要接辦，經我同意，即著手進行報價每戶繪圖費4萬元，但經我實地勘查後發現已有4戶已經開始興建，卻未申請建造執照，我認為補照罰款每件要再另外支付13,000元，丁○○乃介紹我與業主庚○○認識並商量細節，我同意以每戶繪圖費37,000元、罰款13,000元，合計5萬元接下此案，我共接下先蓋屋後補照房屋有4戶，由丁○○向庚○○收取20萬元後，直接拿到我的辦公室給我；另外我接下29戶自用農舍申請建照及使用執照案件，每戶37,000元，共1,073,000元，由我陸續至庚○○住處收取現金，29戶分為5件，每件付給黃淑敏繪圖費2萬元，共10萬元等語（見偵查卷第67至70頁），另證人即代書孫福益於調查中陳稱：向庚○○購買房屋之承購戶李財富、江勝明、劉林錦雀、許來傳、黃廖素蘭、吳進科、吳嘉華、吳啟宏、邱素華、陳秀桃、劉淑霞、黃和力、陳文正等13人之中，僅有許來傳、劉淑霞、陳文正3人具自耕農身分，承購戶與庚○○研議先申請補照，我根據庚○○提供其他具有自耕農身分之人頭，辦理農舍所有權利移轉登記後，順利辦妥補照後，再將農舍所有權人由人頭戶移轉登記予真正承購戶等語（見調查卷㈡第10至14頁）。復有自用農舍建造執照申請書、使用執照申請書、使用執照審查書、自用農舍建造執照、使用執照、台灣電力公司表燈新設登記單等在卷可證，據上足認被告丁○○明知該批33戶之房屋均係被告庚○○興建販售，因需以申請自用農舍方式取得建造執照及使用執照，由被告丁○○出面介紹被告張正裕繪製被告庚○○販售之房屋，並且轉交被告庚○○給付予證人張正裕部分費用，被告丁○○辯稱其不知該批房屋是被告庚○○興建之房屋云云，實不足採。
㈧關於事實五部分：
證人即孫福益已於調查站中之陳述已如上述（見調查卷㈡第10至14頁）；證人李王進陳述：我子與庚○○是國中同學，庚○○透過我子向我借用自耕農身分，向鄉公所申請農舍建造及使用執照等語（見調查卷㈡第23至24頁），證人孫秀吉陳明：我與庚○○是好友，他建築房屋一批，向我借自耕農名義向鄉公所申請自用農舍建造及使用執照等語（見調查卷㈡第29至30頁），證人黃清國謂：我於83年間以妻子黃廖素蘭名義向庚○○購買房屋一戶，因該土地是漁塭地，無法取得合法建造執照及使用執照，庚○○要求我提供證件資料以處理接水接電問題，之後也已經接妥水電，直至87年5、6月間庚○○風聞有人將追究其違法建築出售之情事，乃通知我提供必要證件交給代書孫福益辦理農舍補照，但因我並無自耕農身分，庚○○主動表示願意提供李王進名義為申辦人，因我與李王進亦有熟識，乃以李王進名義辦理農舍建造及使用執照後，代書孫福益叫我直接向丁○○詢問申請農舍證照所需費用，我詢問丁○○後得知須花費設計費、繪圖費、申請費、罰款共71,000元，其後順利辦妥建造及使用執照，再於88年1月將房屋及土地所有權移轉至我名下等語（見調查卷㈡第115至119頁），證人 蔡美英 陳述：我以我先生吳進科名義向庚○○購買房屋一戶，購買之際並無建造及使用執照，但庚○○有辦妥接水接電，後來庚○○表示需以地主孫秀吉名義辦理自用農舍建造及使用執照，並指示我去找代書 孫偉中 （即孫福益），孫代書向我收取15萬元後辦妥自用農舍建造及使用執照等語（見調查卷㈡第126至128頁），證人吳信恩陳稱：庚○○在房屋蓋好時，有說要去申辦房屋相關證件，我搬去住時就已有水有電，後來庚○○幫我們辦理自用農舍證照，但我尚未取得房屋權狀，故而尚未支付費用等語（見調查卷㈡第136至138頁），證人 吳振昌 陳明：
我以兒子吳嘉華名義向庚○○購買房屋，之後庚○○覓得有自耕農身分之人頭張舜，委託代書孫偉中辦理農舍執照，我支付約16萬元給孫偉中（孫福益）代書，之後再過戶至我本人名義等語（見調查卷㈡第139至141頁），證人陳文正謂：我於87年間自行委託甲○○代書辦理自用農舍建造及使用執照等語（見調查卷㈡第146至147頁），並有自用農舍建造執照申請書、使用執照申請書、使用執照審查書、自用農舍建造執照、使用執照、台灣電力公司表燈新設登記單等在卷可證，足證被告丁○○明知此批八戶房屋均係被告庚○○興建販售，於84、5年間分別以不實方式取得證明書接水接電使用後，於87年間借用有自耕農身分之人申請自用農舍方式取得建造執照及使用執照，以達繼續得以接水接電之目的，乃由被告丁○○出面介紹被告張正裕繪製被告庚○○販售之房屋，被告丁○○辯稱其不知該批房屋是被告庚○○興建之房屋云云，亦無可採。
㈨被告丁○○、庚○○之選任辯護人於原審為被告庚○○、丁
○○辯稱：養殖用地並非不可分割，買受人亦無須提出自耕能力證明，於養殖用地上興建農舍，亦非法所不許，興建農舍之人，亦不限於有自耕能力證明之人，被告庚○○在養殖用地上興建房屋販售，被告丁○○依申請人之申請核發建造核發建造及使用執照，即無不法一節，惟查：原為被告庚○○所有之系爭土地，均屬區域計畫土地，且非屬區域計畫法第11條之非都市土地，已依同法第15條第1項畫定使用分區並編定使用地土地之建築管理，應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第6條、第13條之規定申請建造農舍，且依建築法規定取得使用執照後，始得申請接水接電之規定，乃係對於特定土地容許使用之項目使用或應否禁止或限制其使用為具體明確之例示規定，係為實現立法目的所必要，是以建築法、區域計畫法、實施都市計畫以外地區建築物管理辦法、實施區域計畫地區建築管理辦法、非都市土地使用管制規則等相關法令，係針對土地使用管制及建築管理之法律及法規命令，是依上開法令之規定，養殖用地雖非不可分割，取得養殖用地之所有權人亦不以有自耕能力者為限，但於養殖用地上興建自用農舍者，基於特定土地容許使用之項目使用限制，兼及土地所有權人為達成現任耕作之目的，始有條件准許之，故而在養殖用地上建造自用農舍限於實際上有現耕農身分，且無其他自用農舍為要件，以杜絕假借興建自用農舍之名，行破壞土地使用之實。被告庚○○在養殖用地上興建房屋販售，購買者幾無自耕農身分，雖依法令，無禁止無自耕能力者取得所有權，但承購戶均非現耕農，為取得自用農舍使用執照及建造執照，採取先將土地所有權移轉予有自耕農身分之人，俟順利取得建造執照及使用執照後申請接水接電後，再辦理所有權移轉登記予真正承買人之方式規避法令，被告丁○○係建設課技士，主管核發自用農舍建築、使用執照業務，理應依法令規定加以形式及實質之審核，其明知被告庚○○實際上係借用有自耕農身分之人為申請名義人之不法行為，僅依申請書表形式上加以審查，未駁回其建造執照及使用執照之申請，而填具不實之審查表，登載於職務上所掌之公文書，經不知情之上級依分層負責決行後，據以核發自用農舍建築執照及使用執照，其有明知為不實事實而登載職務上所掌之公文書之事證甚明，上開辯解，尚非可採。
㈩依90年9月14日內政部修正公布（90年11月1日施行）前土
地登記規則第73條第1項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件。又依92年6月5日修正公布前建築法第73條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用。故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所加值之利益，即屬不法之利益。如果公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之此項不法利益，殊難謂不該當修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪。而被告丁○○明知具有自耕農身分之張雙春等人係庚○○借用來申請自用農舍使用執照之人頭戶，依法不應核准，竟以偽造公文書之方式，違法核發自用農舍使用執照，而使庚○○或買受人獲得不法利益，自與圖利罪之構成要件相符。又被告丁○○違法核發使用執照之房屋共有30餘戶，且被告庚○○也陳明房屋銷售後，每戶可獲利155萬元（含土地成本）等語（見調查卷㈠第39頁反面），從而被告丁○○之圖利金額已在5萬元以上可以認定。
綜上所述，被告乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○
等有關未有明知不實之事實而登載於所掌公文書等前開辯詞，無非飾卸刑責之詞，不足採信，其等確有明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之事實，事證已臻明確，犯行均堪認定。另被告庚○○辯稱鄉公所所核發之公文書不知係虛偽登載內容不實等情亦屬卸責之詞，並無足採，其行使公務員登載不實文書罪證亦甚明確，犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○所為均犯刑法第21
3條公務員登載不實文書罪。又被告丁○○所為係犯刑法第
213條公務員登載不實文書罪，及修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪。被告丁○○行為後，貪污治罪條例第
6條第1項第4款之罪已於90年11月7日修正公布（同年月
9日生效），將原構成要件修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，其法定刑度雖未修正，惟修正後構成要件既較嚴格，對被告較有利，則被告丁○○圖利部分，自應適用修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪。被告己○○、戊○○就事實二部分，被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○就事實三部分，有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯。被告庚○○所為係犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪，及刑法第214條之明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌公文書罪。被告庚○○利用不知情之黃金樹，向台電公司及自來水公司申請接水、接電，行使公務員登載不實之文書，係間接正犯。被告等分別多次所為上開犯行要件相同之行為，時間緊接，手法相同，所犯又各係構成之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依法論以一罪。被告丁○○所犯上開二罪，有方法與目的之牽連關係，應從一重之修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪處斷。被告庚○○所犯上開二罪，亦有方法與目的之牽連關係，應從一重之刑法第216條、第213條之罪處斷。被告庚○○所犯刑法第214條之罪部分，雖未經起訴，惟與起訴部分，有方法與目的之牽連關係，屬裁判一罪，自為起訴效力所及，本院應予審理。
三、原審據予論科，固非無見。惟查被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○等人，並無對於主管或監督之事務，直接或間接圖不法利益或因而獲得利益之犯行，被告庚○○就此部分亦無因其等之犯行而獲取不法利益（詳後述），原判決認定其等均有間接圖利前揭事實二、三所述庚○○及向庚○○購買房屋之人，而依刑法第2條第1項規定比較結果，論處被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。就被告丁○○部分，未敘明其圖利之金額是否已逾5萬元，均有可議，被告等上訴意旨均否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○均為公務員，受國家及全體人民之付託，職司主管或監督事務，本應依據法令行事，不偏不倚，本於其所掌理特定事務，不循私特定人，始能勇於任事，增進行政效能，提昇合法行政效率，導正人民正確守法觀念，詎被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○竟為違背法令之行政行為，嚴重破壞政府公權力之威信，戕害人民對於行政機關之信賴；被告庚○○興建房屋販售，本應恪遵法令規定，配合政府對於特定使用目的之管制，然竟為達使其販售之房屋得以接水接電使用，不惜以不法方法為之等一切情狀，爰分別量處如主文第二至七項所示之刑。
四、公訴意旨略以：上揭事實二、三部分，被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○均基於圖利庚○○之概括犯意為之，總計被告己○○、戊○○圖利庚○○3,635萬元，被告乙○○、丙○○圖利1,705萬元。因認被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○均係另犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。訊據被告乙○○、己○○、丙○○、戊○○均堅決否認有圖不法利益之意圖及犯行；被告戊○○之辯護人辯稱：人民申請水電證明，在被告戊○○擔任建設課技工前已形成通例，被告依通例在人民申請書上批註「請裁示」，顯無圖利對象之犯意。況且 廖黃素蘭 等6人於鄉公所核發申請水電證明書之前，已接有水電使用，因此其後形式上接水電之行為，並未改變廖黃素蘭等6人早已使用水電之事實，亦即並未獲得任何利益，而申請使用水電仍須依約繳納費用，與未經申請而使用同須付費，顯無任何不法利益可言等語。被告丁○○之辯護人辯稱：本案被告庚○○以有自耕能力身分之人向鄉公所申請建築執照及使用執照，並未涉及不法，被告丁○○為書面審查後，據予核發，並無圖庚○○任何不法利益等語。被告丙○○之辯護人辯稱：被告丙○○原職務係土木工程技士，代理建設課長僅有一個多月，對於本案之申請證明書之批示係遵循舊制，本身未曾拿過申請人任何好處，何須與其他被告共同為之，可見並無圖利之犯意及犯行等語。被告己○○之辯護人辯稱：被告係稟承鄉長旨意及沿襲舊例而核准發給申請人證明書，動機確係出於便民，並無圖私人不法之利益之故意等語。被告乙○○之辯護人辯稱：本件核發證明書因承辦人員及建設課長經審核法令後未擬具意見供鄉長核定，縱被告乙○○有監督上之疏失，亦無故意圖利之犯意，而圖利罪之成立，必須有圖利他人之故意為限，故被告圖利犯行等語。經查：
㈠前貪污治罪條例第6條第1項第4款係規定「對於主管或監
督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，於被告等人行為後之90年11月7日修正公布為「對於主管或監督之事務，『明知違背法令』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，是於新法施行後，本條款圖利罪構成要件為：⒈明知違背法令。⒉直接或間接圖自己或其他私人之不法利益。⒊因而獲得利益。足徵其適用之範圍較諸舊法嚴謹。故被告等之行為如不成立修正前之圖利罪，當然無從構成修正後圖利罪之要件，合先敘明。
㈡修正前圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之
犯意始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意。又圖利罪屬公務員關於財產上所犯之瀆職罪。準此，則不法利益應指財產上之不法利益（最高法院88年度台上字第5311號、54年度台上字第795號判決參照）。查上揭事實二、三部分，被告戊○○、己○○或被告戊○○、丙○○、己○○、乙○○等人固有共同明知不實事項而登載於所掌公文書之事實，已如前述。惟其等所偽造不實之證明書均附註：「本證明除供申請接水接電外，不作其他任何用途」，有各該證明書在卷可稽。參諸前開房屋均已建築完成，並已出售，經被告庚○○供述在卷，並有土地登記簿謄本可資參按。是上開房屋縱無使用執照，在一般房地產市場，顯已經買賣流暢，並且以臨時水電或從隔壁接水電使用（參被告戊○○於申請證明書之簽註），不因上開證明書而增加具體之房屋價值。而證人即服務於台灣電力公司之萬于任於本院前審調查訊問時結證稱：用房屋使用執照或主管機關核發文件都可以申請配電，如果沒有申請配電而私自接電，只要沒有竊電，電費都是一樣的等語明確，則前揭申請人（住戶）雖然用該不實之證明書獲得向水、電公司接水接電，但與私接電源（如前述從隔壁接通水電）使用之費用，並無差別，則前揭住戶客觀上並無獲取財產上之不法利益可言。再參以前台灣省政府85年9月20日為解決未領得使用執照之建築物臨時接用水電問題，行文電力公司、自來水公司、各縣市政府函說明：⒈基於水電為公共安全、公共衛生及民生所必需，得由縣市政府（或授權鄉鎮區公所）就轄內未領有使用執照之建築物，認有同意接用臨時水電之必要者，核發臨時接用水電同意函，由住戶逕向自來水公司、電力公司申請接用。⒉前開同意函是否核發及其適用對象、核發方式暨受理期限，由縣市政府自行決定。有前台灣省政府85年9月20日85府建四字第166010號函附卷可參。依此函示未領有使用執照之住戶，前台灣省政府顯亦有授權地方解決此民生問題之權宜措施。可見本案被告未能依上開權宜辦法解決住戶接水接電問題，而擅以核發不實內容之證明書供庚○○行使，然該證明書既明定限供申請接水接電，足見應屬便利庚○○申請接水接電之行政手續，尚難認定被告等主觀上有使庚○○獲得不法財產利益之犯意，自難成立圖利罪責。
㈢綜上所述，顯無積極證據足以證明被告乙○○、己○○、丙
○○、戊○○等有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，尚難以貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪相繩。惟公訴意旨認此部分犯行與前開論罪科刑部分，有方法與目的之牽連關係，故不另為無罪之諭知。
五、公訴意旨另以：被告丁○○明知被告庚○○興建如事實欄四所載33戶房屋，係以具有自耕農身分之人為起造人申請自用農舍建造執照及使用執照，竟未駁回其聲請，反向被告庚○○索取名為設計費、實為賄款每戶37,000元至51,000元，經被告庚○○持至高雄縣○○鄉○○村○○路○○號之17被告丁○○住處交付，經被告丁○○收受後因而違背職務填具不實審查表，核發建造及使用執照，所得賄款達1,257,000元。
又被告丁○○明知黃清國（黃廖素蘭之夫）、 吳進料 、吳嘉華、吳啟宏、邱素華、陳秀桃、劉淑霞、黃和力、陳文正等九人向庚○○購屋後，以具有自耕農身分之人為起造人申請補辦自用農舍建造執照及使用執照，依法不得受理補辦，竟向被告庚○○索取每戶37,000元至40,000元不等之賄款，亦經被告庚○○持至被告丁○○住處交付，被告丁○○收受後即填具不實之審查表，違背職務核發建造執照及使用執照，總計收受賄款達333,000元，因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌，被告庚○○涉犯同條例第11條第1項對於公務員違背職務交付賄賂罪嫌。經查：
㈠被告丁○○於調查中雖稱：我向庚○○拿取許來傳等4戶、
每戶各51,000元設計費，及莊省肖等29戶、每戶各37,000元設計費，再以每件1至2萬元不等交由黃淑敏製圖，我以此方式賺取外快等語（見調查卷㈠第18至24頁），核與被告庚○○於調查站時陳述：我向購屋人許來傳、劉林錦雀、江勝明、李財富等4戶各收取51,000元（含罰款14,000元及設計費37,000元），我叫丁○○至我住處拿取設計費，另外29戶每戶設計費37,000元，亦由我親自交現金給丁○○等語（見調查卷㈠第35至42頁），及證人黃淑敏於高雄縣調查站調查時陳述：丁○○委託我繪製四件農舍之設計圖，每件設計圖約有農舍4戶至8戶，每件設計費約1至2萬元等語（見調查卷㈡第15至16頁）大致相符，足證被告丁○○確有就其主管核發建造執照及使用執照之事務，私下承作被告庚○○繪製設計圖牟利之行為，應可認定。
㈡證人張正裕於調查中陳述：丁○○於86年間向我表示彌陀鄉
公所有一批農舍使用執照之案件需繪圖，我同意接下此項工作後，即著手進行報價每戶繪圖費4萬元，但經我實地勘查後發現已有4戶已經開始興建，但卻未申請建造執照，我認為補照罰款每件要再另外支付13,000元，丁○○乃介紹我與業主庚○○認識並商量細節，我同意以每戶繪圖費37,000元、罰款13,000元，合計5萬元接下此案，我共接下先蓋屋後補照房屋4戶，由丁○○向庚○○收取20萬元後，直接拿到我的辦公室給我，我給黃淑敏2萬元繪圖費，亦即每戶5千元；另外我接下29戶自用農舍申請建照及使用執照案件，每戶37,000元，共1,073,000元，由我陸續至庚○○住處收取現金，29戶分為5件，每件付給黃淑敏繪圖費2萬元，共10萬元等語（見偵查卷第67至70頁），其於原審法院審理中到庭證述：丁○○介紹我去找庚○○接下許來傳等4戶繪圖案件，我與丁○○接洽後，由丁○○提供資料給我，每戶費用37,000元，又因此4戶房屋已動工，尚需按施工進度繳納每戶約13,000元罰鍰，故而每戶以5萬元計費，丁○○拿20萬元給我；另外29戶部分，共分為5件辦理，未透過丁○○，係由庚○○自己找我辦理，費用亦是我至庚○○住處拿取等語（見第一審卷㈠第134至135頁），證人黃淑敏於原審法院審理中到庭結證：張正裕找我畫圖，4戶房屋是張正裕叫我去送件時，至鄉公所找丁○○拿取2萬元，其餘29戶我直接找張正裕拿錢等語（見第一審卷㈠第141頁以下），另證人黃清國於調查時謂：辦理補照時，代書孫福益表示叫我直接問丁○○費用多少，我詢問丁○○後得知設計費、繪圖費、申請費與罰款須花費71,000元，我於某日下午下班後帶著現金71,000元到丁○○住處當場交錢給他等語（見調查卷㈡第115至119頁），證人蔡美英於調查時陳述：庚○○表示需以地主孫秀吉名義辦理自用農舍建造及使用執照，並指示我去找代書孫偉中（即孫福益），孫代書向我收取15萬元後，辦妥自用農舍建造及使用執照等語（見調查卷㈡第126至
128頁），證人吳信恩陳稱：庚○○在房屋蓋好時，有說要去申辦房屋相關證件，我搬去住時就已有水有電，後來庚○○幫我們辦理自用農舍證照，但我尚未取得房屋權狀，故未支付費用等語（見調查卷㈡第136至138頁），證人吳振昌陳明：我以兒子吳嘉華名義向庚○○購買房屋，之後庚○○覓得有自耕農身分之人頭張舜，委託代書孫偉中辦理農舍執照，我支付約16萬元給孫偉中代書，之後再過戶至我本人名義等語（見調查卷㈡第139至141頁），證人陳文正謂：我於87年間自行委託甲○○代書辦理自用農舍建造及使用執照等語（見調查卷㈡第146至147頁）。依據上開證人之證詞，雖足以認定被告丁○○確有收受庚○○交付許來傳等4戶設計費20萬元，另29戶之設計費究係被告庚○○交予被告丁○○，或由被告庚○○交予證人張正裕，以及證人黃清國究有無交付51,000元或71,000元予被告丁○○等情，證人及被告供述不一，然不論實情為何，充其量至多僅能證明被告丁○○確有收受29戶之設計費，被告丁○○收受其主管職務，違背法令之設計費，雖有 瓜田 李下 之嫌，但上開房屋於申請建造執照時確有提出圖樣於鄉公所，本院依調查所得之證據，尚無積極之確切證據足證被告丁○○收取之設計費及被告庚○○支付之設計費，係與違背職務有對價關係之賄款。此外，復查無其他積極之確切證據，足資證明被告丁○○、庚○○有何公訴人指訴此部分之犯行，不能證明被告丁○○、庚○○此部分之犯罪，茲因公訴人認被告丁○○、庚○○此部分犯行，與本院前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條、刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第56條、第216條、第213條、第214條、第55條、第37條第2項，罰金罰鍰提高準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官建建年到庭執行職務。
中華民國95年4月4日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月6日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。