臺灣士林地方法院93年度易字第174號刑事裁定

裁判字號：臺灣士林地方法院93年易字第174號刑事裁定

裁判日期：民國93年07月19日

裁判案由：妨害兵役

臺灣士林地方法院刑事裁定九十三年度易字第一七四號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張正偉右列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第九０九號），本院裁定如左：
主文檢察官應於本裁定送達後十日內補正被告犯罪之證據並指出證明之方法。
理由
一、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第一百六十一條第一項、第二項定有明文。
二、按妨害兵役治罪條例於民國九十一年六月二十六日修正前第十一條規定：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第二款、第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑」，而修正後該條規定移置為第十條，並修正為：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」。由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項之後備軍人意圖避免召集罪，不以行為人有避免召集處理之主觀意圖為要件，只要行為人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即構成犯罪，惟新修正第十條第一項業已附加行為人之主觀要件，而於第三項並全部引用第一項之要件，只不過如果規定有「致使召集令無法送達之結果」時，刑度上須比照修正後同條例第五、六條較重之刑度處刑而已，然於主觀要件上，修正後之第十條第一項、第三項之規定並無軒輊，亦即是修正後同條例第十條第三項「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修正後同條例第五條、第六條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在甚明。是修正後對於後備軍人倘居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之行為，已增列須以有避免召集處理之主觀意圖為要件，是倘後備軍人無上開主觀之意圖，即與該罪之構成要件不符。而所謂「意圖避免召集」之所謂「意圖」，自係指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態。亦即行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，方始當之。
三、本件公訴意旨略以：被告張正偉係臺北市後備司令部所屬之後備軍人，為三軍部隊忠勤二三０三之０二號教育召集應召員，應於民國九十二年八月二十五日八時至臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○號報到，詎被告意圖避免召集，竟未按規定申報遷出戶籍，致使上開教育召集令無法送達，因而認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項之罪（起訴書誤載為第十一條第三項），請依同條例第六條第一項科刑云云，並提出臺北市後備司令部妨害並議案件移送報告書所附之教育召集令、行方不明法辦年籍表、無故未到年籍表、境管局出入境紀錄、連絡軍官調查報告表各一份為證。然由檢察官起訴前被告尚未經傳訊到案，依其所提出之上開證據，顯然僅能證明被告確實有未按戶籍地址址居住，而有居住所遷移之情事，然已無從證明被告未申報戶籍遷出主觀上係基於明知不申報將使召集令無法送達，而仍故意不申報，意欲令召集令無法送達之特定目的而為。而本院通緝被告到案後，被告則辯稱：因為家中與其感情較好之父親去世後，即不太與家人聯絡，且因工作關係陸續至蘆洲居住，後又至臺北市○○區○○街○○號居住，伊僅有國中畢業，並不知道搬遷要向團管區陳報等語，被告於退伍後於本件以前從未接受過任何教育召集或點閱召集，亦經後備司令部函覆本院明確，有相關公函在卷可稽，檢察官亦未舉證證明被告於離營之前確實已被充分告知應該隨時向軍事單位陳報實際現住所（而軍事單位對於離營士官兵是否均已充分進行離營教育，各單位亦有所不同），否則將受刑罰處罰，或以被告智識程度應該知悉等情，自亦難遽認被告確實明知應該向軍事單位陳報現住所，而故意不陳報。況且一般民眾因工作性質、家庭環境因素，未居住於戶籍地，且亦未辦理戶籍遷出手續者，所在多有，原因不一而足，非必即係為了逃避教育召集所為。更甚者，教育召集一般均只不過數日而已，除非有特殊事證，更難以認定常人會故意逃避而甘罹刑章，足見被告所辯：不知退伍後尚要將現住地陳報軍事機關以辦理教育召集等語，非無可能。足見檢察官提出之證據顯不足認定被告有成立犯罪之可能，仍有再補充相關事證之必要，爰於第一次審判期日前，依刑事訴訟法第一百六十一條第二項裁定如主文。
中華民國九十三年七月十九日
臺灣士林地方法院刑事第七庭
審判長法官王梅英
法官劉秉鑫法官王沛雷右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官詹志鵬中華民國九十三年七月二十日