裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2588號刑事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2588號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1353號，中華民國95年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1879號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴及移送併辦（九十五年度毒偵字第三七七六號）意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十五年八月四日十五許，在其位於彰化縣社頭鄉山湖村鴻門巷十號之住宅附近農田處，施用第一級毒品海洛因一次，而施用毒品成癮或有施用毒品之習慣者，其施用行為即具有反覆實施之性質，故被告於本件及前案接連多次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律之評價上應屬於包括一罪的集合犯，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，應移送併辦云云。經查：連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（參考最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨）。而所謂之集合犯，係因刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時即予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即稱之「集合犯」，凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，其犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法者於立法時即予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品本質上並非必然有反覆、延續實行之特徵，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，是與集合犯之性質亦不相符，即無實質上或裁判上一罪關係，是被告吸毒犯行尚非集合犯，本院無從併予審理，檢察官上訴請求併辦，為無理由，應予駁回，而此部分事實並非起訴效力所及，應檢還檢察官另為處理。
三、上訴人即被告甲○○在本院未提出其他有利之證據及辯解，對證據能力部分亦未異議，僅請求從輕量刑云云，然本院審酌被告施用毒品次數及其持有第二級毒品甲基安非他命之數量，並參酌其犯後態度等情，認原審量刑尚屬妥適，被告上訴並無理由，應予駁回。
四、另臺灣彰化地方法院檢察署移送併辦（九十五年度毒偵字第四四二三號）意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年十月二日上午五時許，在彰化縣○○鄉○○路旁，施用第一級毒品海洛因一次，又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構戌要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，即學理上所稱『集合犯』之具有「重複特質」之犯罪屬之。查施用毒品者本具有成癮之病患人格特質，且「成癮性」及「濫用性」為毒品之必要條件，立法實務首重以保安處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，從而施用毒品之行為即具備反覆、延續之特徵，持續多次施用毒品應為此類犯罪之典型或常態，而單一次之施用毒品行為毋寧為該犯罪型態之例外，是於刑法評價上，施用毒品罪之構成要件行為本質上即含有「習慣性」反覆為同一施用行為之意涵，應僅成立集合犯之實質上一罪。故本件被告甲○○所涉之犯嫌，應與前揭起訴施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬包括一罪之集合犯，為實質上一罪，應為前揭起訴效力所及，依審判不可分之法理，應移送本院併案審理等語，查本件並無集合犯之適用，詳如理由二所述，是併案部分與本案並無實質上或裁判上一罪關係，本院無從併予審究，應退回移案機關另為適當之處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月2日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
第一級毒品得上訴。
第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國96年1月2日