裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第16號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡惠子 右上訴人因竊佔案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易更字第五號，中華民國九十年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵續字第二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑肆年。
事實
一、緣坐落臺北縣新莊市○○段○○○號土地上之臺北縣新莊市○○段一二七建號建物（門牌號碼為臺北縣新莊市○○街○○○巷○號一樓）及一二八建號建物（門牌號碼為臺北縣新莊市○○街○○○巷○號二樓）為本國式加強磚造二層樓房，其中前開一二七建號建物即臺北縣新莊市○○街○○○巷○號一樓屬乙○○所有，前開一二八建號建物即臺北縣新莊市○○街○○○巷○號二樓屬甲○○所有，臺北縣新莊市○○街○○○巷○號二層樓房之屋頂樓板應為二人所共有，各層樓板面積均為五十七點五三平方公尺，詎甲○○竟意圖為自己不法之利益，於民國八十四年四月間某數日，未得共有人乙○○之同意，翻除自己原先於六十七年間搭蓋在二樓屋頂之一層樓高磚造違建及其石綿瓦屋頂（未據起訴，且已罹於追訴權時效），逕自重行在該屋頂樓板上灌漿築屋，加蓋增建二層（成為三樓及四樓）面積均為六十四點三八平方公尺之磚造密閉違章建築，而將臺北縣新莊市○○街○○○巷○號二層樓房之二樓共有屋頂樓板完全覆蓋竊佔迄今。
二、案經乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固不諱於右揭時、地加蓋三、四樓，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：伊購買該房屋時，原出賣人曾對伊稱得使用頂樓，而伊加蓋時，也徵得乙○○女兒同意，應不構成竊佔云云。經查：
㈠坐落臺北縣新莊市○○段○○○號土地上之臺北縣新莊市○○段一二七建號建物
即門牌號碼臺北縣新莊市○○街○○○巷○號一樓及一二八建號建物即門牌號碼臺北縣新莊市○○街○○○巷○號二樓，為本國式加強磚造二層樓房，其中前開一二七建號建物即臺北縣新莊市○○街○○○巷○號一樓屬乙○○所有，前開一二八建號建物即臺北縣新莊市○○街○○○巷○號二樓屬甲○○所有，各層樓板面積均為五十七點五三平方公尺，有土地登記簿及建物登記簿謄本在卷可憑。
㈡被告供認在二樓頂樓加蓋三、四層樓違章建築等事實，核與證人即告訴人乙○○
之子女 黃琦崇 、 黃淑玢 證述情節相符（見八十九年度他字第四九號偵查卷第三十一頁及反面），應可信實，又原審法院囑請臺北縣新莊地政事務所派員協同履勘測量結果，前開加蓋後之三、四層樓建物，均為磚造密閉建築，其各層佔用之樓地板面積皆為六十四點三八平方公尺，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷足稽，猶逾原一、二樓各層樓板面積，顯將二樓屋頂樓板完全覆蓋佔用無疑。又八十四年四月前，其二樓頂樓上雖築有磚牆，惟就八十四年四月間加蓋三、四樓成現況之緣由，被告於偵查中供稱：「原來是石綿瓦，有圍圍牆，買了房子才加蓋，因為漏水才改為鐵皮屋，八十四年才加蓋一層半。」（見八十九年度偵續字第二四六號偵查卷第十頁反面），於原審訊問時則謂：「我是六十四年買的，於六十七年加蓋頂樓，當時是用磚牆將頂樓四周圍起來，是到八十四年間因為加蓋部分屋頂漏水，才改成灌水泥，並在三樓頂增蓋鐵皮屋頂。」（見原審九十年易字第一○一八號卷第十五頁），又稱：「六十七年間因為屋子會漏水，所以我就加蓋了三樓，八十四年間翻修的時候又加蓋了四樓。」（見原審九十年九月二十七日訊問筆錄），參以證人 林能志 結證所稱：「加蓋的三樓在（八十四年）翻修前就已經存在，翻修前三樓都是用水泥圍起來，只不過前面有一個小陽臺，翻修後這個小陽臺就打平了，用水泥整個圍起來。」（見原審九十年度易字第一○一八號卷第四○頁），及證人 林芳男 證稱：「（問，被告何時加蓋二樓頂﹖）買來兩、三年後就加蓋了，屋頂是石綿瓦，旁邊是用磚牆整個圍起來。」（見原審九十年度易字第一○一八號卷第六十二頁），及前開履勘與測量結果，俱徵被告於八十四年四月前，係以一層樓磚牆及石綿瓦頂違章建物佔用二樓頂樓，且猶留有陽臺，八十四年四月間之翻修，實為放棄以原一層樓磚牆及石綿瓦頂違章建物佔用二樓頂樓，改以灌漿築牆，在二樓頂樓上重新加蓋二層樓違建，且佔用面積亦較前為廣，是以八十四年四月間之加蓋三、四樓，顯非原占有狀態之繼續，而是中斷占有後之新發生之占有行為，且占有空間亦有擴大。此一行為應與被告先前佔用原地舊有房屋之竊佔行為割裂，而屬新發生之竊佔行為。被告上訴辯稱其改建後使用面積並未增加，其翻修行為僅係竊佔狀態繼續中變更其使用方法，不構成另一新竊佔行為，顯有誤會。
㈢按數人區分一建築物，而各有其一部者，就其專有部分，在構造上及使用上具有
獨立性，於該專有部分固成立區分所有權，惟就專有部分以外之建築物部分，即該建築物及其附屬之共同部分，依民法第七百九十九條規定，原則上推定為各所有人之共有，系爭二樓屋頂樓板為建築物之基本結構，亦為本國式加強磚造二層樓房之共同部分，雖未為所有權登記，揆諸前引民法規定，參核被告迄無足可否認共有推定之證據以供調查，應足認為告訴人及被告所共有無訛。
㈣復次，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第八
百十八條亦定有明文，共同部分之使用，應按其本來之用法使用之，非經共同部分各共有人之特別約定，不得為特別之使用，共有之屋頂樓板，既為房屋結構之一部且覆蓋房屋上部而遮陽避雨，於房屋經濟價值及安全均有重要價值，其本來之用法即為保持現狀而為使用，被告在頂樓樓板上加蓋房屋自用，係以頂樓樓板為基礎，添加構造物，且完全排除其他共有人之使用權能，顯然變異頂樓樓板原來之性質、構造，而為不同種類之使用，自應依各共有人之特別約定始得為之，本件被告未與告訴人就頂樓樓板之使用為特別之約定，亦未徵得告訴人之同意（被告承認未告知屋主即告訴人乙○○，但辯稱得黃淑玢同意，惟為黃淑玢所否認，見八十九年度他字第四九號偵查卷第三十一頁及該頁反面），即擅自加蓋頂樓之違建，將頂樓全部占有使用，支配於自己管領力之下，排除告訴人對於頂樓之使用權，要無合法權源甚明。
㈤被告尚辯稱建商或原售屋者曾允予頂樓有使用權云云，然除有其兄林芳男證稱當
時建商口頭表示二樓頂是歸二樓使用云云（見原審九十年度易字第一○一八號卷第六十二頁）以供調查外，別無其他事證可佐，然二樓頂應為全體共有人共有，已如前述，抑且衡諸使用實例及社會常情，共有樓房頂樓尚有水塔、電視天線等影響生活便利至鉅之公共設施，共有人豈會坐視建商將排他之使用權私授與某一共有人﹖各共有人及建商間就此果有授與特定共有人專用權之合意，又豈有片面以口頭告知，而不形諸文字，以定分止爭，並昭審慎之理﹖證人林芳男與被告間有手足之情，其證稱建商以口頭允讓被告頂樓使用權，與事理有違，非無偏頗之虞，要難置信；此外，被告與告訴人間又未存在分管協議，亦無事證可資證明告訴人默示同意被告專用二樓頂樓，則被告擅自在其上加蓋違建占用之，即難謂無圖得不法利益之意圖及竊佔之犯意。
㈥綜上被告所辯，無非矯飾卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。原審法院適用刑法第三百二十條第二項、第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告貪取居住使用之便利，竊佔建物共有部分加蓋違建，視共有人權益及建築安全如無物，欠缺尊重他人權益及守法之觀念，已有可訾，而其竊佔二層磚造樓房頂樓後所違章加蓋之建物高達二層，使原僅為二層之合法建物馱負二層違建而成為四層樓建物，尤嚴重危害一樓住戶即告訴人之居住安全，被告歷經偵審程序，猶拒絕自行拆除，心存僥倖，益徵其惡性非輕，所生危害非微，應嚴予非難，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、與告訴人間關係、素行，以及犯罪後毫無悔意，態度難謂良好等一切情狀，量處被告有期徒刑一年之刑，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞，以伊購買系爭屋地時，建商即告知其可使用頂樓，且上頂樓之樓梯亦需經過伊二樓住家內之樓梯，可證當時確有約定。又縱伊確有竊佔二樓樓頂行為，其行為係於民國六十七年間，其中雖有於民國八十四年翻修增建行為，其使用面積亦未超過民國六十七年時所使用之面積，依最高法院判例等闡釋，上訴人犯罪行為之追訴權時效，業已時效完成，依法應為免訴之判決云云，指摘原判決不當，惟查，系爭頂樓係屬共有部分，所有共有人皆可使用，任一共有人欲排除其他共有人之使用權者，除法律有規定或共有人間另有約定，均為法所不許。被告對於有權使用系爭頂樓，迄未提出合法權源，或已明確徵得告訴人同意，其徒以建商同意其專有二樓樓頂之使用權云云，即屬無據。又被告於六十七年加蓋樓頂時，係以一層樓磚牆及石綿瓦頂違章建物佔用二樓頂樓，且猶留有陽臺，八十四年四月間之翻修，改以灌漿築牆，在二樓頂樓上重新加蓋二層樓違建，且佔用面積亦較前為廣，是以八十四年四月間之加蓋三、四樓，顯非原占有狀態之繼續，而是中斷占有後之新發生之占有行為，且占有空間亦有擴大。此一行為應與被告先前佔用原地舊有房屋之竊佔行為割裂，而屬新發生之竊佔行為，已如前述，被告之行為仍應該當於竊佔犯行，是被告之上訴尚屬無理由，應予駁回。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前科記錄表附卷可稽，經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，且被告已多次與告訴人尋求和解，因條件不合而作罷，有調解不成立證明書在卷可參，而況，告訴人就本案亦提起附帶事訴訟，有關竊佔頂樓部分究應拆除抑或賠償告訴人，自可循民事訴訟程序以謀救濟，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑四年，以策自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十一日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周素秋中華民國九十一年一月三十一日【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。