裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3868號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三八六八號
上訴人丙○○即被告指定辯護人本院甲○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三三五號，中華民國九十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一四○四六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於幫助販賣第二級毒品部分暨所定執行刑均撤銷。
丙○○被訴幫助販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨以：丙○○（施用毒品部分另案處理）基於幫助其姐丁○○（民國（下同）九十年五月二日歿、已判決）販賣第二級毒品安非他命之犯意，於八十八年九月一日晚間某時帶同乙○○至丁○○位於桃園縣桃園市○○路○○○號四樓之十六室租屋處，由乙○○向丁○○以新台幣（下同）一千元購買第二級毒品安非他命一小包（驗餘淨重零點七五一四公克、送驗淨重零點九三九六公克、取樣零點一八八二公克）。嗣於八十八年九月二日凌晨零時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號前為警查獲，因認丙○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。復認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。
三、公訴人認被告丙○○涉犯前開罪嫌，係以：「丁○○販毒之犯行，業據證人陳柏岳、 邱創敏 與乙○○於偵訊中指證綦詳，復有扣案如事實欄所示之物足佐，而觀之扣案販毒帳冊，內載諸多販毒交易金額，益佐證人之指證可採」，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告丙○○堅決否認有幫助販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱略以：「我不是帶乙○○去向丁○○買毒品的，是乙○○欠我錢，叫我去前開地址等他，是乙○○要聯絡我姐姐，當時我真的不知道是要交易毒品」云云。
五、經查：
㈠、證人乙○○稱：「於八十八年九月二日零時在桃市○○路○○○號前被警方查獲我及丙○○非法持有安非他命乙包（含袋重一點二公克），警方查獲之安非他命是我向丙○○姐姐丁○○購買來吸食用的，我是丙○○帶我到桃市○○路○○○號四樓之十六向他姐姐丁○○購買安非他命，我是第一次向丁○○購買安非他命，我以五百元向丁○○購買安非他命」（偵卷第十四頁）、「昨天即一日晚上丙○○打電話給我約我到他家見面，然後他再帶我到桃市○○路○○○號四樓之十六室找他姐姐丁○○，我因想吸食安非他命，就透過丙○○向他姐姐丁○○表明想買安非他命約一千元的量，但因我身上只有現金五百元，所以我積欠丁○○五百元，而現付五百元買安非他命，之後我和丙○○到樓下後遇到警方檢查盤檢時，我就將放置在煙盒內之安非他命丟在大同路二十四號前之消防栓前」（偵卷第十四頁、第十五頁、第二九頁）、「八十九年九月二十二日我與丙○○要去他姐姐處找地方吸安非他命，安非他命丁○○賣給我的，我跟他拿用欠的，當天我拿一千元之安非他命只給他五百元」（偵卷第七二頁）等語，證人即承辦警員江福吉亦稱：「我們接獲線報說乙○○及丙○○從事毒品交易便前往查看，當時丙○○是要交付毒品給他人，當時毒品是用香煙盒裝起來放在他們兩人旁邊，後來我們到宋住處搜，宋說毒品是丁○○提供的，後來我們到桂住處搜時，葉正好從大樓出來，我們即進到桂的房間查到如臨檢紀錄表所載之物品」（原審卷一第一四○頁）等語，又乙○○經查獲之物品，經送憲兵司令部刑事鑑中心鑑定結果確認係第二級毒品安非他命，驗餘淨重零點七五一四公克（送驗淨重零點九三九六公克、取樣零點一八八二公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年四月七日（８９）鋼得字第０四三三六號鑑驗通知書乙紙在卷足憑（原審卷第一六八頁），惟乙○○多次陳述均一致指稱毒品來源係丁○○，是上揭情詞至多僅能證明乙○○確實有買入第二級毒品安非他命，且並非被告主動向乙○○兜售安非他命，而是乙○○主動要求被告幫忙聯絡丁○○。按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（四十九年度台上字第七七號判例），且從犯之幫助行為，雖兼賅積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助。若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬（二十七年度上字第二七六六號判例）。本件既係被告應乙○○之請而為之聯繫，但究非幫助丁○○甚明，是已難認被告此舉有幫助丁○○販毒之意。再幫助購買安非他命與幫助販賣安非他命行為事實與罪責輕重均相距甚大，雖不論何種幫助均有助於交易之成立，然法理上買入與販出屬於對立行為，故被告係從屬於乙○○之買入行為而非從屬於丁○○之販出行為至明，是無法僅因被告與丁○○為姐弟關係，且被告當天與乙○○一起至丁○○租屋處，即認定被告有幫助販賣第二級毒品安非他命之犯行。
㈡、又證人乙○○另稱：「約三、四天前我和丙○○在一起時，就常聽到別人打手機電話給他，問他有無安非他命可買，然後他和對方談妥價錢後就約定交易地點，丙○○就獨自一人帶著安非他命到他和別人約好的交易地點交易安非他命，所以我才知道丙○○他有在販毒，昨晚一日丙○○帶我至丁○○的住處後，我看到丁○○問丙○○安非他命賣出多少，收入多少錢，然後二人在對帳和記帳，我才知道丙○○是在幫他姐姐丁○○販賣毒品，我沒有看見丙○○或丁○○販賣毒品，因為他們交易毒品時都是單獨行動不讓我跟」（偵卷第十五頁）云云，惟證人乙○○先稱因聽到被告與他人聯絡而認被告從事販毒行為，其後又稱因看見被告與丁○○對帳而認被告係幫助丁○○販毒，但末卻稱沒有看見丙○○或丁○○販賣毒品，其不僅先後陳述自相矛盾，且所述之詞均係其想像推測之詞，並無任何證據可資佐證，故此部分證詞不足為被告不利之認定。
㈢、再證人 陳柏宏 證稱：「我知道丁○○平時就是以販賣毒品為業，大部分都是他一人獨自販賣毒品，我只陪同丁○○一次而已」（偵卷第六一頁）、「毒品向 阿杰 買的，我不知他住那裏，也不知他真實姓名」（原審卷一第一一八頁）、證人陳柏岳稱：「我於八十八年二月中旬之前曾向丁○○、陳柏宏購買十餘次安非他命吸食，每次均購買二、三千元，每次交易都是我向他們連絡後，由他們選定交易地點，我便前與其交易拿毒品」（偵卷第六三頁）、「我有跟丁○○買過安非他命，都是在他之前住的地方桃園市○○路，時間是八十七年十月上旬，最後一次是八十八年二月間，平均二、三個星期買一次，一公克約二、三千元，我都是跟丁○○接觸，不是跟陳柏宏接觸，我都是用行動電話與葉聯絡，他都事先把安非他命分裝好後再拿給我，他弟丙○○認識但沒向他買過安，我不認識邱創敏、乙○○，我向敏買時都是現金給他」（原審卷一第一六四頁）、證人邱創敏亦稱：「我是於八十八年九月底在桃園市向一位綽號 小敏 之女子所購買，大約有三次，每次約二至三千元不等購買安非他命，我都是跟小敏連絡，也是他拿給我的」（偵卷第八二頁、第八三頁、第八八頁、第八九頁）、「我不認識丙○○、丁○○，警訊筆錄之證言當時我沒看內容，警察叫我簽的，指印及名字是我簽的，警察沒有刑求」（原審卷一第八四頁）等各語，惟證人指述非但前後不一，難以採信，且其中並無任何一人指證被告有涉入販賣第二級毒品安非他命之犯行，故此部分陳述亦不足為不利於被告之認定。
六、綜上，本件公訴意旨所引證據尚非無瑕疵可指，依前揭判例意旨等說明，自難遽採為論罪科刑之根據，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴意旨所認之幫助販賣第二級毒品安非他命罪嫌，既不能證明被告犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，依法應為無罪之諭知。原判決未詳研求，遽認被告犯有幫助販賣第二級毒品罪而予論罪科刑，即有未當，是本件被告上訴否認犯罪指摘原判決關於幫助販賣第二級毒品部分不當，為有理由，則原判決關於幫助販賣第二級毒品部分及所定執行刑既有可議而無可維持，自應撤銷改判，另諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十一日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十一年一月三十一日