裁判字號：臺灣南投地方法院103年聲字第229號刑事裁定
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：定應執行刑
臺灣南投地方法院刑事裁定103年度聲字第229號聲請人臺灣南投地方法院檢察署檢察官受刑人蕭吉原上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第148號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人蕭吉原因違反毒品危害防制條例等3罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第50條第2項、第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，故如一人犯三罪，其犯第二罪時，第一罪之裁判尚未確定，迨犯第三罪時，已在第一罪裁判確定之後，則第三罪對於一、二兩罪，均不得謂為裁判確定前所犯之數罪，因而亦即不能適用數罪併罰之例定其執行刑（最高法院29年抗字第62號判例意旨參照）；又數罪併罰，應以最先確定之第一罪為計算之標準（最高法院96年度台非字第13號判決意旨參照）；再數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行之刑（最高法院96年度台非字第75號判決意旨參照）。次按定應執行刑之裁定與科刑之確定判決具有同一效力，又對於已判決確定之各罪，已經定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令（最高法院68年台非字第50號判例意旨參照）。
三、按當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，該駁回上訴之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100年度台非字第
348號判決意旨參照）。本件受刑人蕭吉原所犯如附表編號
1、編號2所示之施用第一級、第二級毒品罪，經本院以10
1年度訴字第589號判決分別判處有期徒刑6月、3月，並定應執行有期徒刑8月，受刑人不服而提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第2060號判決，認上訴未敘述具體理由而不合法律上程式，程序判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及如附表編號1、編號2所示案件之判決書正本2件等在卷可稽，足見受刑人對本院101年度訴字第589號判決有所不服，而對之提起上訴，然其上訴因違背法律上程式，而由臺灣高等法院臺中分院以上開程序判決駁回其上訴，則揆諸上揭最高法院判決意旨，駁回上訴之程序判決確定後，第一審判決（即本院101年度訴字第589號判決），即應回溯自上訴期間屆滿時確定。
準此，本院101年度訴字第589號判決正本既於101年11月
5日送達受刑人位在南投縣○里鎮○○路○○○○號住所，並經受刑人親收，有送達證書影本1紙足資佐證，且經本院調取該案全卷核閱無誤，故該判決應回溯自上訴期間屆滿即同年月18日確定，又因該日適逢為星期日乃順延至翌日即同年月19日確定（計算方式為送達翌日起算上訴期間10日，因受刑人住所位於南投縣埔里鎮，另加計在途期間3日）。
四、受刑人如附表編號3所示之施用第一級毒品罪之犯罪時間為
102年1月6日，則該時點顯然在附表編號1、編號2所示案件判決確定時點之後，揆諸上揭說明，本件即無「在裁判確定前犯數罪」之情形，核與定應執行刑要件不符，自不得併合處罰而定應執行之刑。另附表編號1、2部分，業經本院
101年訴字第589號判決定應執行有期徒刑8月確定，已如上述，本院自不得再為裁定。是檢察官本件聲請，於法不合，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國103年7月31日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法官蔡志明上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官余富誠中華民國103年7月31日附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第一級毒品罪）│（施用第二級毒品罪）│（施用第一級毒品罪）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑6月．如易科│有期徒刑3月．如易科│││宣告刑│罰金新臺幣1000元折算│罰金新臺幣1000元折算│有期徒刑9月．│││一日．│一日．││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│101年06月26日│101年06月26日│102年01月06日││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│臺灣南投地方法院檢察│臺灣南投地方法院檢察│臺灣南投地方法院檢察││年度案號│署101年度毒偵字第62│署101年度毒偵字第62│102年度毒偵字第179│││3號│3號│號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│臺灣南投地方法院│臺灣南投地方法院│臺灣南投地方法院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度訴字第589號│101年度訴字第589號│102年度訴字第200號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年10月30日│101年10月30日│102年09月17日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣南投地方法院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度上訴字第2060│101年度上訴字第2060│102年度訴字第200號││判決││號│號│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│102年02月01日│102年02月01日│102年10月04日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││應回溯至上訴期間屆滿│應回溯至上訴期間屆滿│││備註│時即101年11月19日時│時即101年11月19日時││││確定│確定││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘