裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第3757號判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三七五七號
原告甲○○
乙○○丙○○丁○○共同訴訟代理人己○○被告法務部代表人戊○○部長）訴訟代理人辛○○
庚○○壬○○右當事人間因考試事件，原告不服行政院中華民國三月二十六日台九十訴字第○一○五○七號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文訴願決定及原處分未錄取原告四人部分均撤銷。
法務部行政執行官甄審試務處中華民國八十九年八月二十八日（八九）特創字第一０六九一號公告未錄取原告之考試事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，其餘由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告等四人於民國八十九年參加被告委託考選部辦理之法務部行政執行官甄審，並於八十九年八月二十八日在考選部全球資訊網查榜系統中獲知錄取，惟於考選部八十九年八月二十八日（八九）特創字第一０六九一號法務部行政執行官甄審試務處公告行政執行官錄取人員公布名單中卻未獲錄取。原告等申請復查，經被告行政執行官甄審試務處以八十九年九月十五日選特字第○八九一五○○○六二號函復渠等成績無誤，原告等不服。又因本次考試簡章明定錄取名額暫定四十五名，原告等總平均分數均達六十分，被告甄審小組以業務需要及員額考量為由將錄取標準訂為六十三分，減額僅錄取三十名，原告等以法務部甄審小組所定甄審總成績六十三分錄取標準之裁量違法等理由，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分未錄取原告等四人部分均撤銷。
⒉被告應作成錄取原告四人為八十九年行政執行官之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠本件考選部經由全球資訊網查榜系統公布原告等四人錄取法務部行政執行官甄審
，是否為行政處分，被告應否受拘束？㈡本次考試簡章訂明錄取名額暫定四十五名，被告甄審小組以業務需要及員額考量
為由，減額僅錄取三十名，而以甄審總成績六十三分為錄取標準，其裁量是否適法？
甲、原告主張之理由：
一、考試機關所為錄取與否之決定為行政處分，對之得提起訴願及行政訴訟（最高行政法院四十年判字第二號；五十年判字第七十九號判例），本件原告等所不服者，為被告委託考選部舉辦之八十九年「法務部行政執行官甄審考試」中，對成績合格之原告等四人竟違法為不錄取的決定。按考選部所為「榜單」之公告，乃依據考試評分結果所為對外發生法律效果之單方行政行為，係屬行政程序法第九十二條之規定所稱之行政處分。行政處分若對人民之自由或權利予以限制或剝奪，應依同法第九十六條第一項第二款說明「理由及其法令依據」，此為行政機關「強制說理」的義務，但本案被告之決定錄取標準，竟如同兒戲，僅於八十九年八月十五日行政執行官甄審小組第三次委員會恣意決定：「基於用人機關業務需要及員額考量，以總成績六十三分以上」為錄取標準。實者「基於用人機關業務需要及員額考量」已在決定「暫定錄取名額」時有所考慮，此時何得再以相同理由，再「考量」一次？如果可以「再行考量」，基於「情事變更」之法理，至少要有原先所未慮及之理由及法令依據方屬正辦。考選部前後兩次的不同榜單的公告說換就換，被告對之沒有說明任何理由，考選部對前一公告亦未先予撤銷，即再行公告第二次榜單，令兩個行政處分同時存在，其第一次榜單之公告所具有之行政處分效力，依行政程序法第一百十條，應繼續存在。蓋依行政程序法第一百十條第三項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」此為行政處分之「存續力」，行政處分未經有權機關（原處分機關及其上級機關）明白撤銷或廢止，或未有擬制視同撤銷或廢止之規定者，該行政處分效力繼續存在。此係就行政處分構成要件核心部分之有效與無效及違法與否而言，若就非核心部分之違反程序事項，雖有瑕疵，但容許透過補正或更正，而不必以撤銷方式糾正原有之錯誤，此於行政程序法第一百十四條就得予補正有明文規定，另在同法第一百零一條就「誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者」之更正亦有明文規定。本件原告於八十九年八月二十八日考選部榜示之日在該部全球資訊網國家考試線上查榜系統之「法務部行政執行甄審」公告榜單中，得知原告等獲得錄取之訊息，該榜單清清楚楚地特別揭示：「法務部行政執行官甄審（口試後）試務處公告榜單」，此一事實，法務部並不否認。怎可說「因受資訊技術及作業環境限制」（行政院訴願決定書理由），而可恣意否認該公告的錯誤。雖然該線上查詢系統註明：「本榜單內容以該項考試典（主）試委員會張貼之公告為準」，但網上公告內容與實際書面公告內容有異之錯誤所以能夠容許，係因該錯誤係屬「非核心內容」或「程序違法」而容許更正的問題，例如考試入場證號碼、單純姓名誤植等。考試錄取與不錄取的決定，絕對屬於「核心內容」之問題，非屬可更正部分。法務部絕無理由而為特定人錄取或不錄取之公告更正。行政程序上，考選部之網上公告必然根據「該項考試典試委員會張貼之公告」而為，不可能由打字人員直接上網公告，因為資訊一經上網，全世界皆可以知悉此項公告之內容，若非先有「該項考試典試委員會張貼之公告」，何有資料可供上網，故先前的公告必然有「典試委員會」錄取決定的行政處分。今法務部擅自為更正公告，將原告等四人剔除於錄取名單之外，明顯違反行政處分容許更正以「誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤」為限之限制，是以法務部後來之更正公告即屬行政處分。
二、憲法第十八條保障人民「應考試服公職」之權利，此所稱之公職，涵義甚廣，凡各級民意代表，中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者，皆屬之（司法院釋字第四十二號）。此「考試服公職」之權，應將「考試」與「服公職」合併觀察，亦即考試及格為服公職之要件。凡是必須經由考試及格始得擔任之職務，其考試機會及錄取可能性皆屬應考試服公職所保障之範圍。雖然本件原告四人所參加之「法務部行政執行官甄審考試」係由公務人員轉任，並非典型之公務人員考試，但畢竟此亦涉及公務人員轉任機會之保障，亦屬憲法所保障「服公職」之基本權。
三、被告之行政處分具有違法性：
（一）本次行政執行官甄審考試屬應適用公務人員考試法之考試按公務人員考試法第一條規定：「公務人員之任用，依本法以考試定其資格。
」行政執行官考試係依據公務人員考試法等規定辦理之國家考試；行政執行官之甄審雖係依據法務部行政執行署組織條例第十四條第二項授權訂定之「行政執行官甄審及訓練辦法」辦理。此二種管道同樣可以取得行政執行官之資格，故甄審與公務員考試其本質並無二致（最高行政法院八十九年判字七六八號判決參照）。故「行政執行官甄審及訓練辦法」未規定之事項，應類推適用公務人員考試法及其施行細則暨司法人員考試規則等規定。且法務部與考選部於八十九年四月二十日共同召開行政執行官甄審有關事宜，法務部即決議「比照」國家考試方式，委託考選部辦理行政執行官之甄審，此有法務部九十年五月二十五日法九十人字第○一五九○九號函復監察院行查案件查復書四、調查經過
（一）可稽。又依行政執行官甄審及訓練辦法第四條規定：「行政執行官之甄審，委託考選部辦理。」故本案行政執行官之甄審，既經決議比照國家考試方式，委託考選部辦理，故考選部辦理此一考試，除有特別規定外，應適用公務人員考試法等相關法令及其法定考試之程序辦理。另在考試成績計算方面，依本案簡章陸、一之規定，亦依「公務人員考試總成績計算規則」。是以本次甄選總成績錄取標準雖由法務部甄選小組定之，但該甄選小組仍不得違反公務人員考試法及其施行細則與公務人員考試總成績計算規則及行政執行官甄審及訓練辦法自明。
（二）考試簡章之性質及其效力就各種法定考試而言，考試簡章及考試須知係行政規則（司法院釋字第三四一號解釋即稱，考試院得依其法定職權訂定考試規則），此種行政規則依其內容而觀察，非屬「規範具體化之行政規則」（normkonkretisierndeVorschrif-ten）即為「補充法律之行政規則」。所謂「規範具體化之行政規則」，係指在特別技術性或細節性之領域，法律或法規命令仍無法具體化所有的任務細節，故由行政機關自行訂定功能性、技術規則或標準以供行政機關自我遵守之用的行政規則）。所謂「補充法律之行政規則」（Verwaltungsvorschriftendes
administrativenErganzungsrecht）通常發生於法律對一般事項雖有規定，但因對特殊狀況闕未規定而形成明顯法律漏洞，以致行政機關不自行制定規則無法達成法律適用完滿的狀態而言，行政機關為完成法律任務，乃制定出此種行政規則以填補法律既有規定之不足。此些具有「規範具體化」或「補充法律」性質之行政規則，具有「對外效力」（請參 陳春生 ，行政規則之外部效力問題之研究，收於氏著，行政法之學理與體系（一），三民書局，民國八十五年八月，一一四頁； 陳慈陽 ，行政法總論，2001/10，五五七頁），亦即此種行政規則不論是對人民或對行政機關本身，皆如同法規命令一樣，具有拘束力（司法院釋字第一三七號、第二一六號、第五一一號解釋）。本次考試簡章係法務部委託考選部（特種考試司）辦理八十九年行政執行官甄審考試而對外公開發行，並上網公告，此種行政規則具有對外效力。法務部亦應受到其自行制頒之考試簡章所定名額之拘束，被告違反公務人員考試法及公務員考試成績計算規則（另詳下述）而減額錄取，自亦屬違法。
（三）考試行政應向來遵守「禁止減額錄取」之原則有關考試錄取標準方面，依法務部行政執行署組織條例第十四條第二項規定：
「具有前項第三款至第六款任用資格之一者，應經甄審、訓練合格；其甄審及訓練辦法，由法務部定之。」法務部乃據以訂定行政執行官甄審及訓練辦法（民國八十九年五月十七日），其第四條規定：「（第一項）前條規定之甄審（及本案考試之甄審），委託考選部辦理。：：：（第三項）第二項筆試成績，占總成績百分之七十；口試成績占總成績百分之三十，合併計算為甄審總成績後，擇優錄取。但口試成績未滿六十分者，不予錄取。（第四項）甄審成績之計算，參照公務人員考試總成績計算規則之規定辦理。」此一規定明文就甄審考試規定出最低錄取標準，與公務員考試最低錄取標準雖不盡相同，原告等四人亦皆合乎此一最低錄取標準。從考選部在網路上所公布的各種考試統計資料（原證一：自八十六年至九十年各種國家考試「需用人數」與「正額錄取人數」統計表，共二十七頁），考試行政上向來遵守公務人員考試法第二條及其施行細則第三條等規定所形成之「禁止減額錄取」的以下兩個原則：
第一：各種考試之錄取名額沒有低於考試簡章所公告之名額者：凡具有競爭性質定有錄取名額限制之考試，例如公務人員高等、普通、初等考試及司法人員特種考試等，其錄取標準，須受任用需求人數（即暫定名額）之限制。即應依考試成績高低算至分發機關提報之用人需求人數，以決定錄取標準（八十九年高考三級及普考錄取原則，刊載八十九年十一月二日考選周刊第四版）。此亦即「視考試成績擇優錄取（按考試成績高低順序擇優錄取）之真意（公務人員考試法施行細則第三條及行政執行官甄審及訓練辦法第四條規定參照）。第二：未有超過六十分而未予錄取者：各種考試凡採百分制者，除有事先特別規定外，概以六十分為及格。（此原則並類推適用其他事務之評價，如施政成績之評價等。）又依專門職業及技術人員考試法第十九條規定及檢定考試規則第八條規定，均以考試成績滿六十分為及格。另依「行政執行官甄審及訓練辦法」第九條規定：「訓練成績之計算，以一百分為滿分，六十分為及格。」可證凡無錄取名額限制者，成績滿六十分即為及格，應予錄取或晉用。本件「法務部行政執行官甄選簡章」第參項規定：「暫訂四十五名」（視考試成績擇優錄取），經查所有國家考試之簡章均作如此註明，但實際考試結果均僅有增額錄取之例，除非考試總成績未達五十分等法令限制不予錄取之情形外，尚未發生減額錄取者。是以本件之考試減少錄取名額，已違背上開法規。
（四）錄取員額與錄取標準之決定，應依附條件之員額優先原則錄取標準與錄取員額之間有相互影響之關係。就適用公務員考試法之相關法規而論，其已形成「附條件之員額優先原則」，亦即，只要應考人達到合乎最低門檻（條件），即應先依擬錄取之數額予以錄取，再定錄取標準，而不是先定錄取標準再定錄取員額。亦即，在錄取員額外，不論其成績如何高，亦不錄取。按本次考試雖係法務部委託考選部辦理，但係比照國家考試方式辦理（見法務部九十年五月二十五日法九十人字第○一五九○九號函覆監察院行查案件查復書，第一頁）。所謂「比照：：：辦理」，在法學方法論上係「準用」之意，如果該規定本身就特定事項並未規定時，即應適用該比照之法規辦理。既然在錄取員額方面行政執行官甄審及訓練辦法並無規定，此時即應適用有關公務人員之國家考試規定。按公務人員考試法第二條第二項規定：「前項考試，應依用人機關年度任用需求決定正額錄取人數，依序分發任用，並得視考試成績，酌增錄取名額，列入候用名冊。」所謂『用人機關年度任用需求』及「正額錄取人數」依同法施行細則第三條第二項規定：「本法第二條第二項所稱『用人機關年度任用需求』，指銓敘部及人事行政局於年度開始前或申請舉辦考試時函送考選部有關考試等級、類科、人數等用人需求核實者而言。所稱『正額錄取』，指榜示錄取人員中依成績高低算至分發機關提報之用人需求人數，如算至需求人數至尾數而有二人以上成績相同者，皆視為正額錄取。所稱『酌增錄取』，指榜示錄取人員中正額錄取外之增額錄取名額。」依此規定，公務員的國家考試儘管亦採取擇優錄取的競爭性考試，但既然決定錄取名額之後，只有在特定情形下，得增額錄取，但減額錄取則非法之所許。本件原告皆已達到最低錄取標準，且在錄取員額範圍之內，法務部沒有沒有任何理由可以恣意減額錄取，其在考選部第一次公告錄取名單之後，再次減額錄取已明顯違反公務員考試法及其施行細則所規定之員額優先原則，故法務部違法減額錄取，不單單是違反行政先例而已，而是直接違反公務人員考試法、公務人員考試總成績計算規則及行政執行官甄審及訓練辦法暨簡章規定，亦即，其後所為再次減額錄取之決定乃屬違反法規要求而具有違法性。
（五）原處分所決定的錄取標準有違反行政裁量界限之違法基於行政組織裁量權，被告機關固可以在法規規定的範圍內決定進用人員的多寡，一旦決定名額之後，在進行考試時，即不得出爾反爾，反乎自己之決定，而任意變更。法務部基於「組織裁量權」可以在決定考試時裁量錄取名額為四十五名、三十名甚或二十名，一旦按實查報決定名額，並形諸於簡章後，無法定理由，即不得任意增減，否則即屬恣意而違反行政程序法第五條「行政行為之內容應明確」之要求。蓋所謂行政行為明確性，依司法院釋字第四三二號及釋字第四九一號解釋（法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則）意旨，包括三個要素：「可理解性」、「可預測性」及「司法可審查性」。此於考試行政上的要求，乃轉化為考試名額之決定，事前應明確，讓應試者得予預見，而後令司法機關（行政法院）可以透過邏輯辯證審查考試行政上是否有違法之處。本案暫定錄取名額為四十五名，依公務人員考試法及成績計算之標準，除非成績低於五十分者，應考人可以預見此一考試不至低於四十五人而錄取（另詳下述），故法務部後來決定僅錄取三十名，實違反應考人之預見，顯然違反行政行為明確性原則。本案若就應考個別科目之成績評定而言，固屬「高度專業性與屬人性之判斷」。本案原告等四人，不論是筆試成績與口試成績均已符合簡章所定錄取標準且曾經公告錄取在案，故本案與考試機關之「高度專業性與屬人性之判斷」有「判斷餘地」（Beurteilunssspielraum）不同。本案爭點係屬錄取標準定在六十三分，是否有行政裁量違法的問題。按行政裁量源自法律授權（Ermachtigung）行政機關就法律效果作最適當的選擇。裁量的本質是：「先量」而「後裁」，換言之，行政機關應就法律所規範的構成要件事實明確認定後（先量），始由行政機關就法律效果再作決定（後裁）。行政機關之裁量權內容不論為「決定裁量」（Entschlieungsermessen），或「選擇裁量」（Auswahlermessen），皆屬對法律效果所作成的決定，而非針對法律要件所作之判斷（參 翁岳生 ，論「不確定法律概念」與行政裁量之關係，收於氏著，行政法與現代法治國家，一九八二年四版，三十七頁以下； 陳新民 ，行政法學總論，民國八十六年五月修訂六版，二二五頁）。但法律賦予行政機關有裁量權時，其實乃是要求行政機關應作成「合義務性之裁量」（參司法院釋字第五二○號解釋）。因行政裁量旨在個案上實現法律之目的與價值，置重個案分配正義的實現。故嚴格言之，行政裁量係一種義務，行政裁量並非完全自由，甚至可以說是「裁量義務」，須受到「法」與「法律」的拘束。行政程序法第十條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行政訴訟法第四條第二項進而規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，是以裁量本質上並非為所欲為的自由，毋寧其須受到法的限制（rechtlicherSchranken）此之「法的限制」自包括法律、法規命令、行政規則及行政慣例及一般法律原則等（行政程序法第四條至第十條），包括已經法典化之平等原則、比例原則、誠信原則與信賴保護原則等。
若行政機關所為之處分，違反此些法之要求，即具有「違法性」。行政程序法第十條的規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」本條乃昭示出行政裁量有外部與內部之界限。行政裁量之外部界限以法規規定為準，內部界限則要求行政機關之「不得考慮與事件無關要素」，此一界限即衍化成為「不當聯結禁止原則」，否則為裁量權之濫用，兩者均屬違法性之問題。依行政訴訟法第二百零一條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」之規定，行政法院對行政處分是否有濫用裁量之情事，得加以審查。本件「法務部行政執行官甄選簡章」第陸項第一目已明文規定：「甄試成績之計算，依公務人員考試總成績計算規則之規定辦理」，雖然同項第三目就筆試及甄試總成績錄取標準亦授權「由法務部甄審小組決定之」，但甄審小組所決定之標準亦不得違反法規及簡章規定而考慮「與考試成績無關」因素。本件法務部臨時決定提高錄取標準，可能受到行政院人事行政局對名額意見及財政因素之影響，使其不得不作此種提高錄取標準之考量，但此種考量係屬政策面與規劃面的考量。本次考試既經具體規劃並按實際查報缺額形成特定目標（六十分及格，錄取四十五名），則執行時即應忠於該特定目標。是以考試是否錄取的決定，絕對不能考慮到與考試成績無關的因素，將他機關之意見，列為錄取或不錄取的依據，皆屬違反「不當聯結禁止原則」，而屬裁量之濫用。蓋行政機關間內部固應相互協調，但基於行政機關的一體性（行政程序法第十九條），行政機關間協調不諧的結果，其不利益即不應歸由人民承擔。法務部甄審小組將錄取總分定為六十三分，理由雖聲稱「基於用人機關業務需要及員額考量」，但事實上從被告機關九十一年二月八日所提補充答辯狀所稱之理由，均不足以支撐後來何以將錄取標準訂在六十三分減額錄取至三十名之事實。亦即，本件並無任何具體的事證及法律依據，足以證明其說詞。事實上，法務部反而於本件減額錄取之後之次月，再度舉行行政執行官的司法特考，錄取十二名，併令此二批人員同時於次年一月底報到。凡此種種，皆足以證明被告所定六十三分錄取標準係屬行政訴訟法第四條第二項所規定之「濫用權力之行政處分」，依行政訴訟法第二百零一條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」之規定，本院應予撤銷。
（六）考選部九十一年四月十六日選特字第○九一○○○一七九八號函覆本院稱：「依公務人員考試法第二條第二項規定，公務人員之考試，應依用人機關年度任用需求決定正額錄取人數，依序分發任用。查本部辦理各項公務人員考試，各科別錄取標準及名額，係由該考試典試委員會參照用人機關提列之需用名額及應考人考試成績，依據有關法令決定擇優增減錄取，除應考人之考試成績或特定科目成績未達錄取標準，致未足額錄取外，並未因公務人員考試總成績計算規則以外原因或因用人機關業務需要及員額考量而減額錄取。至本部受託辦理之甄選或甄審，其筆試及甄選（審）總成績錄取標準，係由委託機關甄選（審）小組定之。」由此可知，考選部依法辦理之考試，歷來皆遵循「禁止減額錄取」之規定，不至於因成績以外之因素或再次考慮「業務需要及員額考量」而減額錄取。雖然考選部「受託辦理之甄選或甄審，其筆試及甄選（審）總成績錄取標準，係由委託機關甄選（審）小組定之」，但委託甄選（審）小組所為之決定亦應遵守公務人員考試法第二條、公務人員考試法施行細則第三條、行政執行官甄審及訓練辦法第四條及法務部行政執行官甄審簡章陸、一「甄審成績之計算依公務人員考試總成績計算規則辦理」；參：「錄取名額：暫訂四十五名」之規定，此為依法行政之要求，故被告亦不得恣意地再次又以先前已考慮過的「業務需要及員額考量」，而恣意減額錄取，此非僅屬行政裁量之適當與否的問題，而係被告行政執行官甄審小組先違法決定降低錄取名額，再決定錄取分數，故其後的錄取標準之決定亦屬違法，至為明確，此等逾越考試簡章所定名額之外部限制之裁量及其後違反不當聯結禁止原則而以「業務需要及員額考量」為託詞而減額錄取已達「違法」程度，而非屬裁量不當而已，本院依行政訴訟法第二○一條得予以撤銷。
綜上所論，原告等四人應屬公務人員考試法第十三條所稱之「各種考試榜示後發現因典試或因試務之疏失，致應錄取而未錄取者，由考試院補行錄取」之情形，請查明事實，鑑別法理。
四、行政院訴願決定之違法性就上述原處分之違法性，雖經原告於訴願程序中予以主張及爭執，但訴願決定機關之行政院對原告之主張完全忽略、漠視、不予理會，最後逕自視而不見地自行作成決定，其理由略謂：「系爭甄審由考選部計算筆試及口試總成績後，由法務部召開甄審小組會議，決定行政執行官錄取標準，基於用人機關業務需要及員額考量，全體與會委員審酌成績，以總成績六十三分以上為錄取標準，口試之目的即是透過口試挑選優秀人才，如口試不能淘汰篩選，即喪失口試意義：：：」云云。此種說詞毫無經驗法則與論理法則（行政程序法第四十三條）辯證的意涵。法務部如何「基於用人機關業務需要及員額考量」，不但未見辯明；原告等四人亦非經由口試而被淘汰者，是以行政院訴願決定書所為之決定，直如未經過法學方法論訓練之庶民百姓所為之推託閃爍之詞。
五、結論本件爭點問題在於「法務部甄審小組所為決定」是否具有違法性，此點行政院訴願決定書倒有正確的認知。雖然被告可以基於「業務需要及員額考量」酌定用人員額，其他機關，例如考試院及行政院人事行政局，對此種員額亦有共同參與決定之影響力，但既經國家考試流程表所要求的各種程序決定，而形諸簡章並經公告，作為執行單位的「法務部甄審小組」即應受到拘束。甄審小組雖獲有授權，但其裁量範圍仍受法令及簡章之限縮，詎料甄審小組卻未依裁量法則作合義務性之無瑕疵裁量決定，恣意決定一再減額錄取，濫用裁量，訴願決定未予以糾正，反以空泛未經辯證之說詞，曲意為被告辯護，亦屬違法，亦應一併予以撤銷。被告拒絕錄取原告等四人之決定，係屬裁量濫用且違反公務員考試法等相關規定，違法而侵害原告等服公職之權利，訴願審議機關未予糾正，亦屬違法，爰依行政訴訟法第四、五條規定，請將原訴願決定及原處分未錄取原告等四人部分依法撤銷，命被告另行作成如訴之聲明之判決。
乙、被告主張之理由：
一、有關原告主張參加被告行政執行官甄審考試，其考試機會及錄取可能性皆屬應考試服公職所保障範圍一節，查被告行政執行官甄審係依被告行政執行署組織條例第十四條第二項規定訂定之「行政執行官甄審及訓練辦法」委託考選部辦理之「甄審」，並非「公務人員考試法」所舉辦之考試。又依行政執行官甄審簡章明訂「錄取名額暫定四十五名（視考試成績擇優錄取）」，且同簡章第陸項第三款已載明：「筆試及甄審總成績錄取標準，由法務部甄審小組定之。」行政執行官甄審筆試後，由考選部遴聘委員進行閱卷，閱卷結束後，製作行政執行官甄審筆試成績統計表，被告依據該統計表於八十九年七月十九日召開行政執行官甄審小組第二次會議，決定筆試錄取標準為筆試成績五十七分以上，計有三十五人參加口試。據考選部告知，本項甄審舉行口試前已召開口試預備會議，會商研訂口試主題、評分標準、進行時間及口試應行注意事項等，並依口試規則第十一條：「口試委員及辦理試務人員，其有配偶或二等內之血親、姻親應考，或為應考人現任機關首長或直屬長官，或為其學位論文之指導教授者，應行迴避。」之規定，於口試進行前調整試場，並無舞弊情事。
二、又原告等主張被告行政執行官甄審小組決定之錄取標準違反行政裁量界限一節，按口試之評定依口試規則第二條：「．．．個別口試指個別應考人回答口試委員之問題，藉以評量其儀態、言辭、才識。」成績之評定，則依口試委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，有高度之專業性，並無原告所辯口試失之主觀、不公之情形。而口試之目的即是透過口試挑選優秀之人才，並無總平均六十分以上即必須予以錄取之慣例，為符口試選拔優秀人才之目的，尚應視整體應口試之考生成績衡量擇優錄取，於法並無不合，司法院釋字第三四一號解釋理由書可茲參照。本件甄審，八十九年八月九日由考選部舉辦口試，口試後，由考選部計算筆試及口試總成績，並製作行政執行官甄審總成績統計表。被告於八十九年八月十五日召開行政執行官甄審小組第三次會議，決定行政執行官甄審錄取及標準，經全體與會委員審酌整體成績，以總成績六十三分以上為行政執行官甄審錄取標準。是以原告均未達錄取標準，未予錄取，並無不當。
三、再原告主張考試行政已形成各種考試錄取名額沒有低於考試簡章所公告之名額及未有超過六十分而未予錄取者兩個行政慣例一節，查有關公務人員之考試本於公開競爭之方式為之。查「公開競爭」之意旨，依公務人員考試法施行細則第三條規定略以，所謂「公開競爭」，指舉辦考試，凡中華民國國民，年滿十八歲，符合公務人員考試法第五條、第六條及第十五條至第十九條之規定，且無第七條不得應考情事者，皆得報名分別應各該考試，並按考試成績高低順序擇優錄取。為求選拔優秀人才之目的，應視當時整體應試考生之成績加以衡酌考量擇優錄取。復查簡章之考試名額為暫定之名額，既稱為暫定名額，即係屬為求擇優錄取人才之目的而為之裁量行為。原告所謂各種考試之錄取名額沒有低於考試簡章所公告之名額及未有超過六十分而未予錄取等已形成兩項行政慣例，查所謂「慣例」，除需在社會通念上對此一事實已有法的確信外，並需有反覆之慣行，依行政訴訟法第一百三十七條規定，是否有慣例，原告負有舉證責任。
四、另原告主張考選部於電腦全球資訊網上所公布之榜單，係行政處分，非屬可更正部分。查考選部之電腦全球資訊網上所提供之查榜服務，係為一項便宜考生查榜所為之權宜性行政措施，且於該網上亦明白註明：「本榜單內容以該項考試典（主）試委員會張貼之公告為準」，自不宜將明示為僅具參考性質之網上查榜服務視同為正式公告之榜單。
五、有關暫定錄取四十五名之理由：查被告行政執行署因待執行案件數量龐大，乃依行政院八十九年二月三日台八十九法字第○三五一二號函規定：「所報擬將原規劃設置九個行政執行處增加為十二個行政執行處，並預定於九十年一月一日成立，其中台北、板橋、台中、嘉義、高雄五個行政執行處適用第一類別，桃園、新竹、彰化、台南、屏東、花蓮、宜蘭七個行政執行處適用第二類別一案，原則同意，並儘早協調司法院確定員額之移撥數，作為規劃人力配置之依據，所需經費並請本撙節核實原則，循預算規定程序報核。」及「行政執行處組織通則」之上限，請增員額七四二人，並以此規劃陳報被告委請考選部辦理行政執行官甄審，暫定錄取四十五名，視成績擇優錄取；其中該署八名，該署所屬第一類行政執行處各暫定三名、第二類行政執行處各暫定二名，其餘八名視業務狀況，機動調整。
六、有關何以又於八十九年九月間司法特考「行政執行官」類科錄取十二名之理由：查人員進用除為兼顧經驗傳承外，尚須考慮人力新陳代謝，是以被告行政執行署於八十九年三月間（是時行政院尚未核定各處預算員額）陳報被告於司法特考中增設「行政執行官」類科，暫定需用名額十二名（每個行政執行處一名）（按：考選部係於八十九年六月二十八日辦理行政執行官甄審之筆試）。
七、有關暫定錄取四十五名，決議錄取三十名之理由：行政院於八十九年七月三十一日以台八十九人政力字第○一八九九○號函，核定被告行政執行署所屬各行政執行處九十年度預算員額五二二人，僅達前開上限請增員額七四二人之七成左右，嗣經該署開會研商甲、乙兩案（甲、乙兩案行政執行官之分配均同，即台北、板橋、桃園、台中、彰化、嘉義、台南、高雄等八個行政執行處各三名，新竹、屏東、花蓮、宜蘭等四個行政執行處各二名，其中各處名額均含一名司法特考行政執行官類科錄取人員），並以充實辦案之基層人員（執行書記官及執行員）為主，因此在核定預算員額有限之情形下，無法進用過多經由甄審之現職人員。據此，被告行政執行官甄審小組第三次委員會議基於用人機關行政執行署業務需要及員額考量，以六十三分以上為行政執行署行政執行官甄審錄取標準，計錄取三十人，並無不當。
理由
一、原告等四人於八十九年參加被告委託考選部辦理之法務部行政執行官甄審，並於八十九年八月二十八日在考選部全球資訊網查榜系統中獲知錄取，惟於考選部八十九年八月二十八日（八九）特創字第一０六九一號法務部行政執行官甄審試務處公告行政執行政執行官錄取人員公布名單中卻未獲錄取。原告等申請復查，經被告行政執行官甄審試務處以八十九年九月十五日選特字第○八九一五○○○六二號函復渠等成績無誤，原告等不服。又因本次考試簡章明定錄取名額暫定四十五名，原告等總平均分數均達六十分，被告甄審小組以用人機關業務需要及員額考量為由將錄取標準訂為六十三分，減額僅錄取三十名之事實，為兩造所不爭執，並有國家考試線上查榜系統查詢結果七頁、法務部行政執行官甄審簡章一份、法務部行政執行官甄審試務處複查成績覆函三份、被告八十九年八月十七日法八十九人字第０三一０一九號函、法務部行政執行官甄審試務處八十九年八月二十八日（八九）特創字第一０六九一號公告一份、法務部行政執行官甄審小組第三次委員會議紀錄一份為證，堪信為真實。本件爭點在於㈠考選部經由全球資訊網查榜系統公布原告等四人錄取法務部行政執行官甄審，是否為行政處分，被告應否受拘束？㈡本次考試簡章訂明錄取名額暫定四十五名，被告甄審小組以用人機關業務需要及員額考量為由將錄取標準訂為六十三分，減額僅錄取三十名，被告甄審小組所定甄審總成績六十三分錄取標準之裁量是否適法？茲分述之。
二、原告等四人於八十九年八月二十八日在考選部全球資訊網查榜系統中獲知錄取，惟於考選部八十九年八月二十八日（八九）特創字第一０六九一號法務部行政執行官甄審試務處公告行政執行官錄取人員公布名單中卻未獲錄取。原告等雖主張考選部於該部全球資訊網之線上查榜系統轉載榜示內容，被告應受其拘束云云。惟查，考選部受被告委託辦理行政執行官甄審，其榜示之程序，係由法務部行政執行官甄審小組決定錄取標準後，於考選部開拆彌封姓名冊，依應考人成績清冊，查對考試成績達錄取標準之應考人彌封號、入場證字號及姓名，據以製作草榜，再印製正榜，由本項甄審主任委員點榜簽署後，分別於考選部及法務部公布欄公告，該項甄審榜示之正式文件即如考選部八十九年八月二十八日（八九）特創字第一０六九一號法務部行政執行官甄審試務處公告行政執行官錄取人員公布名單所示。另考選部為提供便民服務，於該部全球資訊網以「靜態榜單」與「線上查榜系統」兩種方式轉載榜示相關訊息，因受資訊技術及作業環境限制，故於網站上「國家考試榜單查詢使用說明」之使用注意事項清楚載明：榜單內容以該項考試典（主）試委員會張貼之公告為準。該線上查榜系統原係以國家考試為對象所設計，其考試名稱均冠有考試年別：而是項甄審並非國家考試，故未加冠年別，致使該線上查榜系統抓取資料庫時未能正確存取口試後及格人員之資料，而存取與口試前筆試錄取人員相同之資料，是以造成「線上查榜系統」結果與靜態榜單及正式公告內容不符之情形。查該項甄審係於八十九年八月二十八日下午四時榜示，應考人發現其與「靜態榜單」不一致，向考選部公共服務中心查詢，考選部查明原因後即於二十九日更正之事實，有原告所提考選部八十九年十一月七日選特字第０八九一五００二０二號書函在卷可憑。按考選部於八十九年八月二十八日以（八九）特創字第一０六九一號於考選部及法務部公告行政執行官錄取人員榜單，固為行政處分。但考選部為提供便民服務，另於該部全球資訊網以「靜態榜單」與「線上查榜系統」兩種方式轉載榜示相關訊息，則屬就原已為榜示行政處分之內容，加以轉載於資訊系統，以供民眾或考生得經由網路資訊系統查知榜示之內容，非就已為榜示之榜單，再重為公告而另為一行政處分，僅屬便利民眾、考生查榜所提供之行政措施，並無直接對外發生法律效果之意思。因此該「靜態榜單」與「線上查榜系統」兩種方式轉載榜示相關訊息，如有與考選部於該部及法務部以八十九年八月二十八日（八九）特創字第一０六九一號法務部行政執行官甄審試務處公告行政執行官榜示錄取名單有所出入，自應以該正式榜單為準，而考選部所公告之正式榜單僅錄取三十名，並未錄取原告等人，已經考選部上開函文所附之榜單載明，而該「靜態榜單」與「線上查榜系統」兩種方式轉載內容之錯誤係屬行政管考問題，亦非不得依正式之榜單予以更正，考選部提供「靜態榜單」與「線上查榜系統」兩種方式轉載榜示相關訊息，均屬服務民眾及考生之行政措施，核非行政處分。況以電子文件能否為法律行為之表示方法，本存有爭議，依九十年十一月十四日總統公布之電子簽章法規定，以電子文件為表示方法，除須經相對人同意外，並得依法令或行政機關之公告，排除其適用或就其應用技術與程序另為規定（參見電子簽章法第四條），依本件考選部全球資訊網以「靜態榜單」與「線上查榜系統」兩種方式轉載榜示相關訊息，當時電子簽章法尚未施行，主管機關就以電子文件公告行政處分方式之相關規定亦未公布，自難認考選部於該部全球資訊網以「靜態榜單」與「線上查榜系統」兩種方式轉載榜示相關訊息，係屬行政機關行政處分之公告，而對外發生法律效果。從而原告等主張考選部經由全球資訊網查榜系統公布原告等四人錄取法務部行政執行官甄審，為行政處分，被告應受拘束云云，非為可採，此部分主張為無理由。
三、又本件行政執行官之甄審係考選部受被告委託辦理，其依據為法務部行政執行署組織條例第十四條第二項授權訂定之「行政執行官甄審及訓練辦法」，考選部並發行法務部行政執行官甄審簡章以資遵循。查法務部行政執行官甄審簡章係依上開條例及辦法，就本件甄審試務所為技術性、細節性事項之規定，自具有行政規則之性質。該甄審簡章第參項記載錄取名額「暫定四十五名（視考試成績擇優錄取，錄取人員服務地點：全國各地行政執行署、處）。」第陸項記載成績計算「
一、甄審成績之計算依公務人員考試總成績計算規則之規定辦理。二、筆試未錄取者，不得參加口試。筆試成績占總成績百分之七十；口試成績占總成績百分之三十，合併計算為甄審總成績後，擇優錄取，但口試成績未滿六十分者不予錄取。口試參照公務人員考試口試規則之規定辦理。三、筆試及甄審總成績錄取標準，由法務部甄審小組定之。」本件被告行政執行官甄審小組第三次委員會議決議以六十三分以上為行政執行署行政執行官甄審錄取標準，並據以公告錄取三十人，係依甄審簡章第陸項規定所為之行政裁量。原告主張有裁量濫用及逾越權限之違法，被告則以被告行政執行官甄審小組第三次委員會議基於用人機關行政執行署業務需要及員額考量，以六十三分以上為行政執行署行政執行官甄審錄取標準，計錄取三十人，並無不當等語置辯。本件爭點應為本次考試簡章訂明錄取名額暫定四十五名，被告甄審小組以業務需要及員額考量為由，減額僅錄取三十名，而以甄審總成績六十三分為錄取標準之裁量是否適法。
四、查被告行政執行署因待執行案件數量龐大，乃依行政院八十九年二月三日台八十九法字第○三五一二號函規定：「所報擬將原規劃設置九個行政執行處增加為十二個行政執行處，並預定於九十年一月一日成立，其中台北、板橋、台中、嘉義、高雄五個行政執行處適用第一類別，桃園、新竹、彰化、台南、屏東、花蓮、宜蘭七個行政執行處適用第二類別一案，原則同意，並儘早協調司法院確定員額之移撥數，作為規劃人力配置之依據，所需經費並請本撙節核實原則，循預算規定程序報核。」及「行政執行處組織通則」之上限，請增員額七四二人，並以此規劃陳報，被告因而委請考選部辦理行政執行官甄審，暫定錄取四十五名，視成績擇優錄取；其中該署八名，該署所屬第一類行政執行處各暫定三名、第二類行政執行處各暫定二名，其餘八名視業務狀況，機動調整。嗣因行政院於八十九年七月三十一日以台八十九人政力字第○一八九九○號函，核定被告行政執行署所屬各行政執行處九十年度預算員額五二二人，僅達前開上限請增員額七四二人之七成左右，嗣經該署開會研商甲、乙兩案（甲、乙兩案行政執行官之分配均同，即包括行政執行署十七名，台北、板橋、桃園、台中、彰化、嘉義、台南、高雄等八個行政執行處各三名，新竹、屏東、花蓮、宜蘭等四個行政執行處各二名，其中各處名額均含一名司法特考行政執行官類科錄取人員），並以充實辦案之基層人員（執行書記官及執行員）為主，因此在核定預算員額有限之情形下，無法進用過多經由甄審之現職人員。據此，被告行政執行官甄審小組第三次委員會議基於用人機關行政執行署業務需要及員額考量，以六十三分以上為行政執行署行政執行官甄審錄取標準，計錄取三十人之事實，固據被告提出行政院八十九年二月三日台八十九法字第○三五一二號函、法務部行政執行署八十九年二月十七日行執秘字第０００四一號函、行政院八十九年七月三十一日台八十九人政力字第○一八九九○號函、法務部行政執行署八十九年八月一日行執人字第００三九四號函、法務部行政執行官甄審小組第三次委員會議紀錄各一份為證。惟被告得否自簡章暫定錄取四十五名之名額，以基於用人機關行政執行署業務需要及員額考量，減額錄取僅三十人，而以六十三分為行政執行署行政執行官甄審錄取標準，即應先審究上開被告行政執行官甄審小組為此裁量是否適法？
五、按考選部九十一年四月十六日選特字第○九一○○○一七九八號函覆本院稱：「依公務人員考試法第二條第二項規定，公務人員之考試，應依用人機關年度任用需求決定正額錄取人數，依序分發任用。查本部辦理各項公務人員考試，各科別錄取標準及名額，係由該考試典試委員會參照用人機關提列之需用名額及應考人考試成績，依據有關法令決定擇優增減錄取，除應考人之考試成績或特定科目成績未達錄取標準，致未足額錄取外，並未因公務人員考試總成績計算規則以外原因或因用人機關業務需要及員額考量而減額錄取。至本部受託辦理之甄選或甄審，其筆試及甄選（審）總成績錄取標準，係由委託機關甄選（審）小組定之。」依上開函文所示，考選部依法辦理之考試，歷來皆不至於因成績以外之因素或再次考慮「業務需要及員額考量」而減額錄取。而考選部受託辦理之甄選或甄審，其筆試及甄選（審）總成績錄取標準，依上開函文所載，係由委託機關甄選（審）小組定之，則委託機關甄選（審）小組決定錄取標準，是否應與考選部歷來依法辦理之考試相同，除應考人之考試成績或特定科目成績未達錄取標準，致未足額錄取外，並不能因公務人員考試總成績計算規則以外原因或因用人機關業務需要及員額考量而減額錄取，即有審究之必要。按行政執行官之甄審係依據法務部行政執行署組織條例第十四條第二項授權訂定之行政執行官甄審及訓練辦法，委託考選部辦理，雖非公務人員考試法第三條定義之考試，但其經甄審程序取得行政執行官任用資格，且經公開競爭，因此行政執行官之甄審除與公務人員考試法有性質不同者外，自得類推適用公務人員考試法之相關規定。
六、而行政執行署係因待執行案件數量龐大，依行政院八十九年二月三日台八十九法字第○三五一二號函規定：「：：將原規劃設置九個行政執行處增加為十二個行政執行處，並預定於九十年一月一日成立」，係新成立機關為因應業務需要而進行行政執行官之甄審，且其員額是依行政院八十九年二月三日台八十九法字第○三五一二號函規劃，嗣後因行政院於八十九年七月三十一日以台八十九人政力字第○一八九九○號函，核定被告行政執行署所屬各行政執行處九十年度預算員額五二二人，僅達前開上限請增員額七四二人之七成左右，其與依公務人員考試法第二條第二項所稱「用人機關年度任用需求」，指銓敘部及行政院人事行政局於年度開始前或申請舉辦考試時函送考選部有關考試等級、類科、人數等用人需求核實者而言，尚有不同。亦即依公務人員考試法舉辦之考試，各機關於年度開始前或申請舉辦考試時函送考選部有關考試等級、類科、人數等用人需求，得依其員額預算核實提出。而本件行政執行官之甄審，因行政執行署至九十年一月一日始成立，原定甄審人數四十五名，係因被告行政執行署因待執行案件數量龐大，乃依行政院八十九年二月三日台八十九法字第○三五一二號函規定：「所報擬將原規劃設置九個行政執行處增加為十二個行政執行處，並預定於九十年一月一日成立，其中台北、板橋、台中、嘉義、高雄五個行政執行處適用第一類別，桃園、新竹、彰化、台南、屏東、花蓮、宜蘭七個行政執行處適用第二類別一案，原則同意，並儘早協調司法院確定員額之移撥數，作為規劃人力配置之依據，所需經費並請本撙節核實原則，循預算規定程序報核。」及「行政執行處組織通則」之上限，請增員額七四二人，並以此規劃陳報被告委請考選部辦理行政執行官甄審，暫定錄取四十五名，視成績擇優錄取；其中該署八名，該署所屬第一類行政執行處各暫定三名、第二類行政執行處各暫定二名，其餘八名視業務狀況，機動調整，已據被告 陳明 在卷。嗣後因行政院於八十九年七月三十一日以台八十九人政力字第○一八九九○號函，核定被告行政執行署所屬各行政執行處九十年度預算員額五二二人，僅達前開上限請增員額七四二人之七成左右。則被告依據行政院核定被告行政執行署所屬各行政執行處九十年度預算員額五二二人之事實，於預算員額核減情況下，就此部分，性質與依公務人員考試法舉辦之考試，各機關於年度開始前或申請舉辦考試時函送考選部有關考試等級、類科、人數等用人需求，得依其員額預算核實提出者不同。本院認被告非不得基於被告行政執行署所屬各行政執行處於九十年一月一日始成立，無法如同一般公務人員考試依其員額預算核實提出，以及預算員額嗣後經行政院核減之情形，於其行政執行官預算員額核減範圍內裁量減額錄取行政執行官。此裁量減額錄取係基於此次行政執行官甄審與公務人員考試法所定之考試上述差異之特別情事，所為不同之處理，與行政執行官甄審類推適用公務人員考試法之相關規定，尚無相違。
七、於此，被告雖得於其行政執行官預算員額核減範圍內裁量減額錄取行政執行官，惟本件仍應進一步審究被告行政執行官錄取名額原暫定錄取四十五名，被告減額錄取三十名，其裁量權之行使有否裁量逾越或裁量濫用之情形？按裁量逾越係指行政機關裁量之結果，超出法律授權之範圍，裁量濫用係指行政機關作成裁量與法律授權之目的不符，或係出於不相關之動機之謂。又裁量違背一般法律原則（如平等原則、比例原則等）通常亦認為係裁量濫用。而有關裁量，行政機關亦不得任意改變向來之行為方式，致損害人民之信任感，此與平等原則、比例原則或公正原則等，同屬裁量處分應遵守之基本法律原則（ 吳庚氏 著行政法之理論與實用增訂七版第一二一頁、第一三五頁參照）。依上所述，被告於其行政執行官預算員額核減部分，雖得裁量減額錄取行政執行官，但並非毫無範圍之限制，仍應於預算員額核減必要範圍內始得為之。經查，行政院核定被告行政執行署所屬各政執行處九十年度預算員額五二二人，雖僅達前開上限請增員額七四二人之七成左右，惟行政院八十九年七月三十一日台八十九人政力字第０一八九九０號函示內容係：：：核復事項：一、請配置職員七四二人一節，除已協調司法院所屬各地方法院移撥之職員一一六人外，同意增加四０六人，並請優先就國民大會適格人員或中央機關各地區辦公室、台灣省政府及台灣省諮議會超額人員遴選充任。：：。是依行政院上開函文內容所示，並未就被告行政執行官核減名額予以確定。再被告行政執行署依據上開行政院函提增加職員五二二人所製作之預算員額編制表甲、乙兩案，其中行政執行官名額亦均配編共四十九名，有法務部行政執行署暨所屬各行政執行處九十年度預算員額編制表（甲表）、（乙表）在卷可憑。除被告主張被告行政執行署於八十九年三月間（是時行政院尚未核定各處預算員額）陳報被告於司法特考中增設「行政執行官」類科，暫定需用名額十二名（每個行政執行處一名）予以扣除外，縱依原告自行製作之法務部行政執行署暨所屬各行政執行處九十年度預算員額編制表（甲表）、（乙表）之員額考慮，原告亦得經由甄選錄取三十七名（即四十九名扣除八十九年度司法特考之十二名名額），縱再依被告所陳八十九年三月間有由檢察官轉任行政執行官者五名，另扣除此五名名額，依被告配編之法務部行政執行署暨所屬各行政執行處九十年度預算員額編制表（甲表）或（乙表），被告基於預算員額核減所得錄取之名額應為三十二名，而非三十名。上述被告另行減額之二名名額，顯非基於員額預算限制之必要事由。被告此部分依用人機關員額考量而減額錄取為三十名，其裁量權之行使不符其裁量目的，自有濫用。被告雖另稱：該四十九名有包括行政執行署的十七位，其中有十位是準備辦理聲明異議案件，因執行處尚未成立，實際上沒有異議的案件，所以員額暫時沒有這麼多，再加上八十九年三月二十一日檢察官轉任，因為此因素，才考量此次甄審錄取三十名（見九十一年六月六日言詞辯論筆錄）。但查，依原告上述預算員額編制表（甲表）或（乙表），被告本次甄審可錄取之員額為三十二名，已如前述，至於業務需要此一因素，行政執行官甄審與依公務人員考試法第二條第二項所稱「用人機關年度任用需求」性質並無不同，均屬事前評估業務需求而提出需用人數，所謂十位是準備辦理聲明異議案件，亦為被告辦理此次甄審前即已知悉及已評估裁量之事項，而後所提出之需求（甄審）人數四十五名，仍包括此十名。此部分應類推適用公務人員考試法第二條第二項、同法施行細則第三條第二項規定，暨上述考選部九十一年四月十六日選特字第○九一○○○一七九八號函稱：「依公務人員考試法第二條第二項規定，公務人員之考試，應依用人機關年度任用需求決定正額錄取人數，依序分發任用。查本部辦理各項公務人員考試，各科別錄取標準及名額，係由該考試典試委員會參照用人機關提列之需用名額及應考人考試成績，依據有關法令決定擇優增減錄取，除應考人之考試成績或特定科目成績未達錄取標準，致未足額錄取外，並未因公務人員考試總成績計算規則以外原因或因用人機關業務需要及員額考量而減額錄取。」中，關於考選機關於考試簡章公告預定錄取名額後未曾因用人機關業務需要而減額錄取之原則，被告既已行使裁量權而提出甄審之需求，嗣後應不得又基於同一業務需要，再一次行使裁量權，違反先前之決定而減額錄取。被告改變向來未因用人機關業務需要而減額錄取之行為方式，致有損人民之信任感，依照前揭說明，亦屬裁量濫用。況被告於八十九年經公務人員特種考試第二次司法人員考試錄取十二名行政執行官外，復提出需用名額十二名，經由考選部於九十年司法人員考試再行錄取行政執行官，有原告所提上開考試之需用名額、錄取人數及錄取標準統計表在卷可憑。足見被告基於用人機關業務需要應有增加行政執行官名額之必要，其辯稱係因業務需要而減額錄取，顯與事實不符。因此被告於甄審簡章公告錄取名額後，又再基於用人機關業務需要而減額錄取屬裁量濫用。基於以上說明，被告基於行政院核定之預算員額及法務部行政執行署暨所屬各行政執行處九十年度預算員額編制之考量得錄取人數至少應為三十二名，而非可減額錄取為三十名。被告以基於用人機關業務需要及員額考量，裁量錄取三十人，而以六十三分以上為行政執行署行政執行官甄審錄取標準，該裁量權之行使，應認有濫用之違法（行政訴訟法第四條第二項、第二百零一條參照），尚非僅為裁量不當。從而原告主張被告行政執行官甄審小組第三次委員會議基於用人機關行政執行署業務需要及員額考量，以六十三分以上為行政執行署行政執行官甄審錄取標準，其裁量違法，自屬有據。考選部既係據該錄取標準，以八十九年八月二十八日
（八九）特創字第一０六九一號法務部行政執行官甄審試務處公告行政執行官錄取人員，未錄取原告等四人之行政處分，其錄取標準之裁量基礎既有瑕疵，被告上開未錄取原告之處分自應全部予以撤銷，尚無從因被告應錄取人數可能為三十二名，而就原告等四人之上開未錄取處分為一部撤銷。因此，被告上開未錄取原告之處分應予以撤銷，訴願決定予以維持，亦有未洽，應併撤銷。
八、至原告請求被告應作成錄取原告四人為八十九年行政執行官之行政處分部分。查被告事後基於用人機關行政執行署業務需要及員額考量，決定減額錄取而以六十三分以上為行政執行署行政執行官甄審錄取標準，其裁量尚有瑕疵，惟被告基於行政院核定之預算員額及法務部行政執行署暨所屬各行政執行處九十年度預算員額編制之考量錄取人數至少應為三十二名，已如前述。依此前提，被告究應擇優再行錄取何二名（按本次行政執行官甄審計有三十五人筆試錄取而參加口試，其中尚有一人未錄取本次甄審，但未提起行政爭訟）；抑或依行政院核定被告行政執行署所屬各行政執行處九十年度預算員額五二二人，僅係總額確定，並未就被告行政執行官核減名額予以確定，除被告於其已編列四十九名行政執行官之員額預算（包括被告行政執行署十七名及十二個行政執行處三十二名）外，是否仍得於上開總額內於有利原告範圍增加編列行政執行官員額，而於目前編制之員額有空缺時或將來有空缺時再予補行錄取原告等人，事證均尚未臻明確，且涉及被告之行政裁量，依行政訴訟法第二百條第四款，自應由被告依本判決之法律見解，另為適法之處分。本院尚無從逕命被告應作成錄取原告四人為八十九年行政執行官之行政處分。從而原告此部分之請求，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年六月二十一日
書記官王英傑