裁判字號：最高法院94年台上字第5715號刑事判決
裁判日期：民國94年10月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五七一五號
上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年七月六日第二審判決（九十四年度上訴字第一０七五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第二一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑一年二月確定，於民國九十一年七月十二日執行完畢，猶不知悔改。又與陳○佐（已殁）於九十一年九月二十五日，共同前往彰化縣○○鎮○○路○段○○○號洪○溪經營之和平鳥園店，邀洪○溪談判賽鴿糾紛之事，惟遭洪○溪所拒。上訴人與陳○佐竟共同基於非法持有槍枝、子彈與恐嚇、傷害之犯意聯絡，又於九十二年六月二十八日十九時四十分許，由上訴人騎乘機車，搭載陳○佐前往和平鳥園店後，由陳○佐持預藏之未經許可而非法持有，具殺傷力之美國ＳＭＩＴＨＷＥＳＳＯＮ廠制式三五七左輪手槍（槍枝管制編號：0000000000號），以恐嚇洪○溪及不確定故意傷害洪○彰（係洪○溪之子）之犯意，朝和平鳥園店射擊二槍，其中一顆子彈射擊於該店的大門口騎樓柱旁、另一顆子彈貫穿屋內辦公木製桌子後，擊中正在辦公桌後方之洪○彰右腿部，致生危害於洪○溪生命身體之安全，洪○彰並因之受有右側股骨幹開放性骨折之傷害。陳○佐射擊後，即由上訴人接應離開現場。嗣於九十三年三月十六日十四時許，經警在台中市○○路○段○○○號九樓上訴人藏匿處查獲，並扣得前開左輪手槍一支及具殺傷力之制式子彈五顆（經送鑑定試射三顆，剩二顆）等情。因而維持第一審依想像競合犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人以共同未經許可，持有手槍罪，累犯，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣拾萬元；並諭知罰金部分如易服勞役之折算標準，及宣告扣案之上開制式轉輪手槍一枝、子彈貳顆均沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定：上訴人夥同陳○佐持往前揭和平鳥園店射擊之槍枝，係扣案之美國ＳＭＩ
ＴＨＷＥＳＳＯＮ廠制式三五七左輪手槍等情，係以上訴人之自白及扣案之上開槍、彈經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認均具有殺傷力，有該局九十三年四月六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號槍彈鑑定書可憑，為其論據。然依原判決事實欄之記載，扣案之手槍係於案發後八個月餘，始經警方在上訴人藏匿處查獲，是該槍是否確係上訴人與共犯陳○佐持往和平鳥園店射擊之槍枝，即非全無疑義。而前揭槍、彈鑑定之結果，固足以證明扣案之制式轉輪手槍及口徑０‧三八吋制式子彈均具有殺傷力，惟仍無以推斷上開猶待究明之事實；且前揭槍彈鑑定書備考欄復載有：「送鑑物是否另涉他案，因與本局（指刑事警察局）所建涉槍檔存資料比對，耗時費日，若有結果再另行函復」等語（見偵查卷第七十一頁）。又依卷內資料，本件案發後，經警在現場（即和平鳥園店）扣得彈頭一枚，經送請刑事警察局鑑定結果，認係已撞擊嚴重變形之口徑九ｍｍ制式彈頭，有該局九十二年八月二十一日刑鑑字第０九二０一二二六一一號槍彈鑑定書影本可參（見警卷第四十一至四十三頁）。是該枚採自犯罪現場之彈頭，是否為扣案之手槍所擊發一節，有無經刑事警察局比對？比對之結果如何？均有明瞭之必要。原審就此未予調查說明，遽為判決，自有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。㈡、共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪成立之要件，故就其參與謀議之事實，自須經嚴格之證明，始足據為斷罪之基礎。本件關於傷害洪○彰部分，原判決認定係由陳○佐以不確定之故意，持槍朝上開和平鳥園店之屋內射擊，子彈貫穿屋內辦公木製桌子後，擊中正在辦公桌後方之洪○彰腿部等情，倘屬無訛，則因上訴人對於傷害洪○彰之具體行為並未參與實施，欲論為共同正犯，應以其參與謀議，而與陳○佐有共同犯罪之意思聯絡為必要。又所謂「不確定故意」，係指對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者而言。原判決對於上訴人就陳○佐以不確定之故意，持槍射擊而傷害當時適在現場之洪○彰之事實部分，是否事先即預見此項結果之發生並與陳○佐有所謀議？並未詳予說明論斷，遽論以傷害罪之共同正犯，亦嫌理由欠備而不足以昭折服。㈢、故意對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法第七十條第一項前段定有明文。依卷內資料，被害人洪○彰係000年00月000日生，有警詢筆錄可稽（見警卷第二十二頁），於九十二年六月二十八日被害之時，尚未滿十歲，為兒童及少年福利法第二條所規定未滿十二歲之兒童。原判決既認定上訴人基於不確定之故意而傷害洪○彰，乃就被害兒童之年齡，未予調查審認，且未依上開規定加重其刑，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月二十日
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