裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院94年上更(一)字第359號刑事判決
裁判日期：民國95年02月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第359號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例（殺人未遂等）案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國94年3月16日第一審判決（民國93年度少連訴字第37號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第2198號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏制式手槍，累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案美國SMITH&WESSON廠口徑0.357吋之制式轉輪手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳顆，均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑1年2月確定，於民國（下同）91年7月12日執行完畢。詎仍不知警惕，明知制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，未經許可，不得任意持有或寄藏。竟於92年6月28日19時40分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號和平鳥園店，目擊一同前往該處之 陳威佐 （已歿，另由檢察官為不起訴處分）取出陳威佐單獨持有之美國SMITH&WESSON廠制式點357左輪手槍1枝（槍枝管制編號：
0000000000號）及制式子彈7顆，對和平鳥園店射擊2槍（甲○○於事前不知情）。詎甲○○於陳威佐射擊完畢後，竟受陳威佐之請託，收受陳威佐所交付之上揭手槍1支及剩餘子彈5顆，基於寄藏制式手槍及子彈之犯意，未經許可，將之藏放於台中市○○路○段○○號9樓。嗣於93年3月16日14時許，為警查獲甲○○藏匿在台中市○○路○段○○號9樓，並在該處扣得前開犯案左輪手槍1支及供上述槍枝所用具殺傷力之制式子彈5顆（經送鑑定試射3顆，剩2顆）。
二、案經被害人丙○○及被害人 洪健彰 之法定代理人丙○○訴請彰化縣警察局員林分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭寄藏槍、彈之事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）迭於警詢、偵查、原審及本院本審均均承不諱，並有查獲之制式左輪手槍1枝（含彈匣1個）、口徑0.38制式子彈5顆扣案可資佐證。扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果：「送鑑制式357左輪手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係美國SMITH&WESSON廠口徑0.375吋之制式轉輪手槍，槍管內具5條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力。送鑑制式子彈五顆，認均係口徑0.38吋制式子彈（已試射3顆），認具殺傷力」等語，有該局93年4月6日刑鑑字第0930067728號鑑驗通知書在卷可稽（見偵查卷第75～78頁）。又員警於和平鳥園店現場扣得之9mm彈頭1枚，經送請刑事警察局鑑定結果顯示：「送鑑變形彈頭，認係已撞擊嚴重變形之口徑9mm制式彈頭，經檢視，其上僅餘2條右旋來復線」等語，有該局92年8月21日刑鑑字第0920122611號鑑定書附卷可稽（見警卷第41至43頁）；經本院本審再函請刑事警察局將前該彈頭與前開刑鑑字第0930067728號鑑定書內載之口徑0.357吋制式轉輪手槍試射彈頭比對結果：「其彈頭來復線特徵紋痕均相吻合，認係由該槍枝擊發」等語，有該局刑鑑字第0940177425號函附卷可稽（見本院本審卷第53頁），足徵前該制式轉輪手槍確係陳威佐持往和平鳥園店射擊之槍枝。是本件被告寄藏槍彈犯行，罪證明確，堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。公訴人起訴意旨指被告被查獲寄藏槍、彈，係因之前之先有持有槍、彈行為所致，因認被告成立持有手槍罪責，惟本院本審認被告係成立寄藏手槍罪，因基本事實相同，依法變更起訴法條。被告以一行為同時寄藏前揭制式槍枝及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之未經許可寄藏手槍罪處斷。按「寄藏」當然包括「持有」，故其持有手槍、子彈之行為均為寄藏所吸收，不另論罪。被告以一受寄行為，同時寄藏制式手槍及子彈之行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依法應從一重之寄藏手槍罪處斷。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制例雖有部分條文修正或刪除，並於94年1月26日經總統以華總一義字第09400010101號令公布施行，然其所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第7條及第12條並未修正，自無新舊條文比較之問題。被告有事實欄所記載科處有期徒刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。公訴人起訴法條雖未論及被告甲○○另有寄藏子彈犯行，然於起訴事實中業已載明，且與起訴部分有想像競合裁判上一罪關係，自應為起訴效力之所及，本院自得併予審究。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：依卷證資料，並無積極證據可證明被告確與陳威佐共犯持有槍、彈及恐嚇、傷害犯行（理由詳後所述），原審遽認被告事先即預見並與陳威佐有所謀議為共同正犯（其中公訴人起訴被告涉犯刑法第271條第2項、第1項人未遂罪嫌，原審變更起訴法條，改依刑法第277條第1項傷害罪論處），尚有未洽。被告上訴意旨亦據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告未經許可寄藏具高度危險性之手槍、子彈，對社會治安造成影響，且其前已有類此犯行，惡性重大，於本案查獲後，坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案手槍1枝、子彈2顆（原扣案5顆，經送鑑定試射3顆，剩2顆），均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至於扣案子彈中3顆已經試射擊發而不再具有殺傷力，爰不另為沒收之諭知。
三、公訴意旨另以：被告甲○○與陳威佐於上揭時間之前，曾於91年9月25日，共同開車，前○○○鎮○○路○段○○○號和平鳥園店，由甲○○至店內，邀和平鳥園經營人丙○○，到陳威佐所駕駛之汽車內談判賽鴿糾紛之事，惟遭丙○○所拒，陳威佐與被告甲○○因而懷恨在心，遂於92年6月28日19時40分許，由被告甲○○騎乘機車，搭載陳威佐前往和平烏園店後，陳威佐即拿出預藏之未經許可而非法持有具殺傷力之上開美國左輪手槍1支，以不確定故意殺人之犯意，朝和平烏園店射擊2槍未中，惟其中1顆子彈貫穿屋內辦公木製桌子後，擊中正在辦公桌後方之洪健彰（係丙○○之子），致洪健彰身體受有右側股骨幹開放性骨折之傷害。而陳威佐於開完槍後，隨即由甲○○以機車接應離開現場。因認被告甲○○另犯刑法第271條第2項、第l項之殺人未遂罪等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項與第301條第l項分別著有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，復無其他調查途逕可尋，法院應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。本件公訴人認為被告與陳威佐共犯殺人未遂罪，無非係以被告之供詞、證人丙○○之證述、扣案之制式轉輪手槍與刑事警察局之鑑定報告、現場監視錄影帶之翻拍相片等資為論據。訊據被告 固坦承 曾於前揭時地，以機車搭載被告陳威佐到和平鳥園店，並於陳威佐槍擊後，立即載陳威佐離開現場，且於右開藏匿地點為警查獲扣案之制式左輪手槍及子彈等情均坦白承認，惟堅決否認涉有人未遂之犯行，辯稱：伊事先並不知道陳威佐要開槍等語。
㈡與被告同行之陳威佐持槍朝和平鳥園店射擊2槍，其中1顆子
彈射擊於該店的大門口騎樓柱旁、另1顆子彈貫穿屋內辦公木製桌子後，擊中正在辦公桌後方之洪健彰（當時丙○○坐於辦公桌前方，背對店門口，正與洪健彰在玩撲克牌）之腿部，洪健彰因之受有右側股骨幹開放性骨折之傷害，固有槍擊現場監視錄影帶翻拍相片及財團法人彰化基督教醫院診斷書附卷可憑。惟被告於警詢中供稱：「（你為何會載陳威佐至和平鳥員店開槍？）因為陳威佐欲與和平鳥園店老闆談事情他才拜託我載他去的。（你欲載陳威佐至員林鎮和平鳥園店開槍前陳威佐是否有告知你欲前往開槍殺人？）我不知道，他只告訴我要去拿錢與分錢的。（為何載一趟代價會有30萬之高是否你另有隱情未說明？）沒他只叫我陪同他去員林鎮和平鳥園店討帳」等語（見警卷第5、ll、12頁），又被告於93年3月17日偵訊時供稱：「（後來你明知陳威佐已開槍，為還要收陳威佐所寄交的槍？）陳威佐要我擔他的罪，但我不要。（既然你不要擔罪，為何你還要收他的槍？）他說槍先寄我處，過2天，他會拿30萬元給我．．．」，又被告於原審供稱：「（當時你與陳威佐去丙○○家裡做什麼？）因為陳威佐與丙○○有債務糾紛，陳威佐叫我載他過去討債」，又供稱：「在我們到達之前，我就問陳威佐要不要我陪他進去，他說不用，他說他要進去談事情，在我停好機車的時候，陳威佐就跑過來我這邊」、「陳威佐進去的時候，我還在停機車」、「沒有看到陳威佐進去開槍，我聽到陳威佐開槍我也嚇了一跳，他開了槍，跳上我的機車，叫我趕快騎走．．．」等語（見原審卷第25、139、217、228頁），依上所陳，被告辯稱對於陳威佐前往和平鳥園店目的之認識，僅止於向丙○○催討債務，又其係基於能獲得30萬元利益而為陳威佐寄藏作案槍枝及子彈，其迭於警詢、偵查、原審及本院均未供述就陳威佐持槍、射擊傷人等行為有事先謀議。
㈢持槍射擊之陳威佐業逃逸後未被逮獲即於92年12月27日死亡
，有卷附戶籍謄本乙件 可佐 （見偵查卷第88頁），陳威佐涉及本案刑事罪責部分，亦經檢察官為不起訴處分，陳威佐於未被查獲即已死亡，無從由陳威佐處得知被告就持槍射擊傷人之行為，有無事先預見並有謀議。證人丙○○雖於原審雖證述外面接應之機車沒有熄火，開槍者跳上機車就離開了等語（參見原審卷第23頁），惟槍擊發生時丙○○係背對門口，槍響後又急於照顧其子等情，業經丙○○於原審證述明確（見原審卷第214頁），顯然丙○○見到被告時，已是陳威佐奔出門外搭車逃離之情景，是證人丙○○前開證詞尚難為被告不利之證明。丙○○另於本院本審證稱：「（被告問證人：91年9月28日我們第一次見面？）我忘記了，你進來就說：你是會長嗎？你最好跟我配合。（被告問：我是否說車上有人要跟你說話？）我聽不清，他說完這話後，我就轉身進屋。你講那句話，我覺得怪怪的，我就進屋，你沒再說話就走了。（被告問：92年6月28日你被開槍時，你有無看到是我？）我與我兒子坐在桌子前，我兒子向著門外，我向著門內，我聽到有人開槍，我轉頭看，只看到人影，共開了2槍，我兒子中槍，從錄影帶看到兇手戴著全罩式安全帽，我無法辨認。是的（辯護人問：是否該頁第3張照片上的這個人開槍的？）絕對是這個人開槍的，因為他開完槍就走了，另外電線桿旁有1人騎機車在等。（辯護人問：開槍這個人是否在場的被告？）他有戴安全帽，而且這麼久了，他體型是否有變，我怎麼知道？（辯護人問：騎機車在電線桿旁的那個人是否被告？）我沒有看到那個人。」等語（見本院本審卷第72～73頁），是依丙○○所述情節，應認陳威佐持槍射擊時，被告並未在陳威佐之身旁，而係在機車上，其對陳威佐射擊傷人之具體行為並未參與實施。因此毋論陳威佐持槍朝和平鳥園射擊，其目的究在恐嚇、傷人或不確定之殺人故意，被告雖在現場，但無積極確切證據可資證明與陳威佐有犯意聯絡。此外，本院復無其他積極證據足認被告確有公訴人所指與陳威佐有持有槍、彈，並共同殺人未遂等犯行，此部分應為被告有利之認定，被告被訴持有槍、彈及殺人未遂等犯行尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認為此部分持有槍、彈行為，與本院本審認定被告之成立寄藏槍、彈行為係單純一罪，又與所涉犯殺人未遂罪嫌有方法結果牽連犯關係，為裁判上一罪，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年2月22日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國95年2月23日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
Ａ