裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年簡抗字第4號民事裁定
裁判日期：民國110年05月18日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣嘉義地方法院民事裁定110年度簡抗字第4號抗告人 林裕秤
林文山 上二人共同訴訟代理人 廖英德 抗告人 李盈盈
李寧瑄 上二人共同訴訟代理人 廖竹如 相對人 李振男 上列當事人間請求拆屋還地事件，抗告人對於民國110年3月24日本院 朴子 簡易庭109年度朴簡字第223號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣1,000元由抗告人連帶負擔。
理由
一、相對人在原審主張略以：分割前坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地（下稱原144-5地號土地）是相對人和 李乾隆 共有，李乾隆前對包含抗告人在內的占用人提起拆屋還地訴訟，經本院朴子簡易庭以109年度朴簡字第223號受理。在前述訴訟進行中，原144-5地號土地在民國109年11月30日分割為同小段144-5地號土地（下稱144-5地號土地），以及144-13地號土地（下稱144-3地號土地），其中144-13地號土地由相對人單獨取得，而抗告人所有地上物占用的是144-13地號土地，抗告人又不同意相對人承當李乾隆為當事人。因此，依據民事訴訟法第254條第2項規定，聲請裁定准許。經原審審查後，在110年3月24日裁定准許相對人為李乾隆的承當訴訟人，續行訴訟。
二、抗告人不服，提起抗告，抗告意旨略以：㈠原坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段000地號土地(下稱144地號土地)
的各共有人，在93年間該土地分割之前就該土地已經有默示分管契約存在，而且長達數十年之久。一直到93年間法院為裁判分割時，從144地號土地分割出原144-5地號土地，取得該土地的所有人 陳順風 不曾提出坐落同小段144-6地號土地(下稱144-6地號土地)上的地上物侵害所有權的異議； 陳淵培 在108年間繼承陳順風取得原144-5地號土地，也沒有提出異議。足以認定抗告人對於原144-5地號土地具有默示分管契約所生的使用權存在。
㈡在陳淵培出賣原144-5地號土地時，基於默示分管協議而合法
使用原144-5地號土地的抗告人，應該可以類推適用土地法第104條第1項的規定，在原144-5地號土地所有權人陳淵培出賣該土地時，可以依同樣條件優先承買。但是，陳淵培出賣該土地時，並沒有以書面通知抗告人，而直接把土地所有權移轉給李乾隆及相對人。在本件拆屋還地訴訟繫屬中，相對人和李乾隆又把原144-5地號土地分割為144-5、144-13地號土地，並由相對人聲請承當訴訟。這是否屬於為訴訟標的的法律關係移轉第三人，影響關於為訴訟標的法律關係的要件。原144-5地號土地的分割是否影響默示分管的法律關係以及抗告人原有的優先購買權存在。因此，抗告人不同意相對人承當訴訟，並依法提起抗告等語。
三、按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟」，民事訴訟法第254條第1、2項有明文規定。依據前述規定，在訴訟繫屬中，當事人的一造縱使把為訴訟標的的法律關係移轉給第三人，該當事人仍然是正當當事人，而有繼續實施訴訟的權能，可以繼續以其本人的名義實施訴訟，這是「法定訴訟擔當」類型的一種。但是，為訴訟標的的法律關係既然已經移轉給他人，該訴訟和為移轉的當事人之間的關係就趨於淡薄，反之，和受移轉人之間則已發生密切的利害關係，自宜由受移轉人承當訴訟，由受移轉人自己來進行訴訟，使該訴訟的結果更能達到解決紛爭的目的，因此規定受移轉的第三人如果經兩造同意，可以聲請代當事人承當訴訟。如果只有他造不同意時，移轉的當事人或受移轉的第三人可以聲請法院以裁定准許第三人承當訴訟。是則，法院為裁定時，自應審查為訴訟標的的法律關係是不是已經移轉給第三人。
四、抗告人在陳淵培出賣原144-5地號土地時，不得主張土地法第104條第1項前段規定的優先購買權：
㈠按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」，土地法第104條有明文規定。前述第1項前段規定的優先購買權，是為了避免土地所有與土地利用分離，出賣人違反該條第2項前段規定而和第三人訂立買賣契約時，該買賣契約不可對抗優先購買權人，由此可知前述規定的優先購買權具備有物權的效力，和同法第34條之1第4項所規定的共有人優先購買權，只有債的效力，有所不同。而物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條有明文規定，土地法第104條第1項所規定的優先購買權既然具有物權的效力，則其成立要件，自應以法律明文規定為原則，原則上不宜類推適用，否則恐有扭曲市場機制以及干擾交易秩序之虞。
㈡土地法第104條第1項前段所規定有優先購買權的是地上權人
、典權人或承租人，而地上權和典權都是民法明文規定的物權，以登記為生效要件；另外租賃權也有立法者為保護經濟弱勢者的特別考量，而有「債權物權化」的規定（民法第425條規定參照），其中有具有法定公示的外觀，有的則基於保護經濟弱勢的考量，而賦予各該權利人具有物權效力的優先購買權。但是，分管契約，不論明示或默示成立，都是只共有人間就共有物的使用、收益或管理方法所訂定的契約，只在共有人間有債權的相對效力，而且不但欠缺如地上權般登記公示的外觀，也沒有保護經濟弱勢的考量，自難認可得類推適用土地法第104條第1項規定，使基於分管契約的使用人取得該優先購買權。是則，抗告人主張在陳淵培出賣原144-5地號土地時有土地法第104條第1項規定的優先購買權存在，自不可採。
㈢更何況，分管契約是共有人就共有物的使用、收益或管理方
法所訂定的契約，在共有人請求分割共有物，應該解為有終止分管契約的意思。因此，如果是經由法院判決分割共有物確定的情形，無論所採行哪一種分割方法，都有使原分管契約發生終止的效力（最高法院107年度台上字第879號民事判決採取相同見解）。經查，原144-5地號土地是144地號土地在93年間經判決共有物分割，而從原144地號土地分割而來等情，有土地登記公務用謄本、地籍異動索引及嘉義縣朴子地政事務所土地複丈成果圖可以證明（原審卷第119至137頁、第301至367頁）。因此，抗告人主張是基於原144地號土地共有人在93年間以前成立的默示分管契約而取得使用權，縱然屬實，但是，依照前述說明，該分管契約已經因為法院的裁判分割而發生終止的效力，應該認為該分管契約已經因終止而消滅。是陳淵培在108年12月間把原144-5地號土地出賣給李乾隆及相對人時，抗告人主張基於其所主張分管契約而取得的使用權，應該已經因為契約終止而消滅，自不能主張優先購買權。
五、綜合以上論斷，抗告人在陳淵培出賣原144-5地號土地給李乾隆及相對人時，既然沒有土地法第104條第1項規定的優先購買權存在，自不能主張陳淵培出賣及移轉該土地給李乾隆及相對人的行為無效，李乾隆及相對人已經因為108年12月5日的所有權移轉行為而取得原144-5地號土地的所有權應有部分各2分之1（原審卷第15頁）。嗣李乾隆及相對人又協議分割原144-5地號土地，並且由相對人取得144-13地號土地等情，有土地登記第一類謄本可以證明（原審卷第289頁）。另外，原審囑託嘉義縣朴子地政事務所測量本件請求拆除地上物的位置及面積，已經該地政事務所檢送複丈成果圖在卷，依據測量結果，各該地上物都坐落在相對人所有的144-13地號土地上（原審卷第407頁）。是則，相對人主張為訴訟標的的法律關係已經移轉於相對人等情，應該可以採信。又李乾隆既然已經不是144-13地號土地的所有人，就本件訴訟的勝敗的利害關係比較淡薄，而相對人既然已經取得該土地的單獨所有，則是不是可以請求抗告人等拆屋還地，事關相對人對於該土地的使用、收益及處分，而有直接利害關係。因此，相對人聲請承當訴訟，符合法律的規定；再者，本件訴訟是在109年9月26日繫屬，有蓋用本院收文章的起訴狀可以證明（原審卷第11頁），相對人在110年1月18日聲請承當訴訟（原審卷第297頁），訴訟經過期間大約3個月，也不致於妨礙訴訟終結，應該准許。是則原審裁定准許相對人聲請，使相對人為李乾隆的承當訴訟人，續行訴訟，並沒有任何違誤。抗告人仍以前述理由指摘原審裁定不當，請求廢棄改判，為無理由，應該駁回。
六、至於抗告人主張的默示分管契約是不是存在，以及得否以之對抗他造等事項，是屬於應該由本案判斷的實體權利義務的問題，和應不應該准許相對人承當訴訟無關。
七、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國110年5月18日
民事第三庭審判長法官洪挺梧
法官林芮伶法官林望民以上正本係照原本作成本裁定不得抗告中華民國110年5月18日
書記官王立梅