裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第1002號刑事判決
裁判日期：民國111年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第1002號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃明法選任辯護人邱國逢律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第160號，中華民國110年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19020、21756、22332號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃明法犯如附表一編號1所示之罪暨定執行刑部分撤銷。
黃明法犯如附表一編號1所示之罪，處該編號主文欄所載之刑及沒收。
事實
一、黃明法明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號1所載之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，販賣海洛因予 陳志雄 。 嗣經警 對黃明法所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國109年9月14日上午6時30分許，前往黃明法位於高雄市○○區○○路000巷0號住處執行搜索，扣得門號0000000000號行動電話1支而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、認定事實之證據：㈠上揭犯罪事實，業據被告黃明法於原審審理中坦承不諱（見
原審卷第121、197頁），並經證人陳志雄於警詢及偵查中證述綦詳（見警一卷第5至9頁；偵一卷第25至26頁），復有附表一編號1所示犯行之相關通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年9月14日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見警一卷第135、149至153頁；警三卷第45至49頁），及被告黃明法所持用門號0000000000號行動電話1支扣案足參。足認被告黃明法前開任意性自白均與事實相符，堪信為真正。
㈡按第一級毒品海洛因本無一定之公定價格，且可任意分裝或
增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力高低、關係深淺、需求多寡、貨源充裕與否及對行情認知等因素，機動調整，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然一般民眾普遍認知毒品乃查嚴重罪之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告黃明法與附表一編號1所示交易相對人間，無特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，諒其當無甘冒觸犯重罪風險，同以販入毒品海洛因之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，其就前述犯行，主觀上具有從中營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告黃明法上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者
，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告黃明法於附表一編號1所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項提高併科罰金之法定刑度，顯未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告黃明法行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定論處。
㈡核被告黃明法就附表一編號1所示之犯行，係犯修正施行前
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告黃明法持有第一級毒品以供販賣之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告黃明法雖供出毒品來源為「 吳育竹 」，然並未因此查獲其他正犯或共犯等節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年5月12日高市警刑大偵23字第11071212700號函、臺灣高雄地方檢察署110年5月28日雄檢榮為109偵19020字第1100035655號函在卷可參（見原審卷第139、155頁），故被告黃明法尚無從依該規定減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白，減輕其刑，修正前、現行毒品危害防制條例第17條第2項分別定有明文。被告黃明法就附表一編號1所示犯行，於偵查中歷次供述如下：
①於109年9月14日警詢供稱：我沒有販賣毒品予陳志雄等語(
見警一卷第114頁)，於109年10月7日警詢供稱：通話結束後，陳志雄在高雄市鼓山區九如橋上，賒欠新臺幣（下同）1,000元，向我購買2,500元安非他命半包，有完成毒品交易，陳志雄稱是購買海洛因1小包，應該是他記錯等語(見警二卷第50頁)。
②於109年9月14日偵訊時供稱：「（問：有無在109年5月2日
18時16分，在九如橋上販賣海洛因2,500元給陳志雄？）答：沒有。」、「（問：陳志雄在電話裡說《一樣》是指什麼？）答：他不是要跟我買。」等語(見偵一卷第124頁)。
③於109年10月14日偵訊時供稱：「（問：《提示門號09xxxxx
711編號E1-1電話通訊監察譯文》有無在109年5月2日18時16分，在九如橋上販賣海洛因2,500元給陳志雄？）答：我是拿安非他命給陳志雄，陳志雄要跟我買2,500元，但錢不夠，只給他1,500元，是陳志雄記錯了。」、「（問：
你賣給陳志雄的毒品是海洛因還是安非他命？）答：陳志雄都是安非他命，他自己在吸是安非他命。」、「（問：
《提示門號09xxxxx711於109年5月5日11時25分13秒之電話通訊監察譯文》對話中有講到『16分之1的』是指什麼？）答：海洛因1錢的16分之1。」、「（問：所以你跟陳志雄之間不是只有交易安非他命而已？）答：5月5日這次沒有交易成功，但5月2日確實是安非他命。」、「（問：你跟陳志雄、 陳德政 、 黃金池 、 顏進榮 、 楊長茂 等人為毒品交易時，是你到場，還是你帶別人到場？）答：是我自己賣給這些人。」、「（問：你是單純賣給陳志雄這些人，還是與他們合資？）答：我單純賣給他們，沒有跟他們合資。
」、「（你有承認5月5日及5月8日與 黃昭榮 共同販賣海洛因給 林永國 及 蔡建宏 嗎？）有」等語（見偵一卷第22
9、231頁）等語。④於109年9月14日經檢察官聲請羈押，由原審法官訊問時供
稱：「（問：對檢察官羈押聲請書所載之犯罪事實、各項理由之具體內容及有關證據，有何意見？）答：我沒有於109年5月2日販賣海洛因予陳志雄。…。」、「（問：對於檢察官認為被告有羈押之原因及必要，有何意見？《告以要旨》）答：我沒有經手毒品跟金錢，我僅是介紹他們，也沒有從中賺錢，…，我否認有販賣第一級毒品予陳志雄等人。」等語(見原審聲羈卷第20、21頁)。
觀諸被告黃明法上開偵查中之各次供述，其僅坦承於109年5
月5日及5月8日有與黃昭榮共同販賣海洛因給林永國及蔡建宏(原判決附表二犯行部分)。至於本案其於109年5月2日，在高雄市鼓山區九如橋上，販賣第一級毒品海洛因予陳志雄之犯行部分，被告黃明法或否認犯行，或辯稱係販賣（甲基）安非他命予陳志雄，始終未曾承認於上開時地販賣第一級毒品海洛因予陳志雄。因此，被告黃明法雖於偵查中承認販賣（甲基）安非他命予陳志雄，然毒品種類與海洛因有間，罪名迥異，尚與毒品危害防制條例第17條第2項之偵查中自白有間。嗣後，被告黃明法雖於原審審理時自白有附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因犯行，仍難認被告黃明法就上開犯行，符合修正前或現行毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自無減輕其刑之適用。另辯護人辯以：被告黃明法於偵查中因記不起來所販賣之毒品究竟係（甲基）安非他命或海洛因，才沒有承認云云。惟如前所示，被告黃明法於偵查中已明確供述本案其販賣之毒品為（甲基）安非他命，不是海洛因等語，其陳述內容明確、堅定，顯無記憶模糊、無法確定之情事，辯護人此部分所辯，尚無可採。
⒊再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」（修正前）、「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」（修正後），不可謂不重。於此情形，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告黃明法就附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，所得僅2500元、販賣數量非鉅，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，堪認情節尚屬輕微，倘量處最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、上訴論斷之理由㈠原審據以論處被告黃明法罪刑，固非無見。惟查：被告黃明
法於偵查中並未自白犯行，業如前述，原判決認被告黃明法此部分犯行已符合修正前或現行毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，應依法減輕其刑，尚有未恰。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告黃明法犯如附表一編號1所示之罪暨定執行刑部分撤銷改判。
㈡本院審酌被告黃明法不思努力獲取所需，為圖一己私利而販
賣如附表一編號1所示海洛因予他人，戕害施用者之身心健康，且危害社會治安，所為應予非難，參以被告黃明法於警偵詢時雖未能坦承販賣海洛因犯行，僅避重就輕承認販賣（甲基）安非他命犯行，惟嗣於法院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚可，被告黃明法自述智識程度為國中肄業及家境勉持之經濟狀況；並兼衡被告黃明法之前科素行、犯罪手段、情節、販賣所得利益非鉅等一切情狀，量處如附表一編號1
主文欄所示之刑。㈢沒收部分⒈附表一編號1所示毒品交易價金，證人即購毒者陳志雄係以
當場交付1,500元、賒欠其餘1,000元迄今之方式，向被告黃明法購得該編號所示價值2,500元之毒品等節，業經被告黃明法於警詢及原審審理中供述明確（見偵一卷第176頁；原審卷第122頁），核與其等於該次交易後續之通訊監察譯文提及「欠你1,000的那個有沒有？」之情狀相吻合（見偵一卷第14頁），足見被告黃明法前揭供述應屬有據而堪採信。
則就被告黃明法此次交易實際犯罪所得1,500元，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於其該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案門號0000000000號行動電話行動電話1支（含SIM卡1張
），係供被告黃明法用以聯繫附表一編號1所示販毒犯行所用之物，有前開通訊監察譯文附卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
五、原判決關於同案被告黃昭榮部分及被告黃明法犯如附表一編號2至7、附表二編號1、2所示之罪部分，未經上訴，業經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。
六、被告黃明法經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第3
64條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國111年1月11日
刑事第二庭審判長法官孫強
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年1月11日
書記官王居珉附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號行為人購毒者/合資購毒者/受轉讓人時間行為方式主文地點1黃明法陳志雄109年5月2日18時11分通話後某時許黃明法以門號0000000000號行動電話與陳志雄聯繫毒品交易相關事宜後，黃明法於左列時間，在左列地點，以2500元為對價，交付海洛因1小包予陳志雄，陳志雄則僅當場交付價金1500元，餘款1000元迄未交付。黃明法販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市鼓山區九如橋上2（業經原審法院判處罪刑確定）3（業經原審法院判處罪刑確定）4（業經原審法院判處罪刑確定）5（業經原審法院判處罪刑確定）6（業經原審法院判處罪刑確定）7（業經原審法院判處罪刑確定）8（業經原審法院判處罪刑確定）9（業經原審法院判處罪刑確定）附表二：（業經原審法院判處罪刑確定）