裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第315號刑事判決
裁判日期：民國106年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第315號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告錢世明選任辯護人呂紹瑋律師
黃勝文律師 黃世欣 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第10457號），本院判決如下：
主文錢世明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、錢世明知悉海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年7月4日夜間7時30分許採尿回溯前96小時內某時許、26小時內某時許（不含公權力拘束期間），在其位在新北市○○區○○路○○巷○號2樓之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤、將第一級毒品海洛因捲入香菸內燃燒吸食其煙霧之方式，分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因各1次。嗣經警查緝他人涉嫌販毒案件，通知錢世明到案說明，並於105年7月4日夜間7時30分許持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、施用毒品部分之訴追要件：按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告錢世明前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第2622號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自104年6月14日起至105年12月13日止，有上開緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院106年度訴字第315號卷【下稱本院卷】第19頁、第77頁至第78頁），揆諸前揭說明，檢察官先前既已為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則其於附命緩起訴後，5年內再犯本案施用毒品犯行，即應由檢察官依法起訴，是本案檢察官提起公訴，核屬適法。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第45頁、第122頁、第182頁至第185頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第186
頁），並有臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年7月21日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：069755號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：069755號）、本院106年6月27日公務電話紀錄表各1份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第4327號偵查卷宗第13頁、第14頁、第16頁、本院卷第55頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。……，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；次按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又按甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之80及70﹪。而Vandevenne等人於2000年文獻中指出，注射3-12mg海洛因時，可於1-1.5天內於300ng/mL閾值下，測得陽性反應；而Jonathan等人於2002年文獻中指出，於4週內分4次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/mL（非我國500ng/mL）為閾值時，最長檢出時間為56-96小時等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號、90年5月4日管檢字第93902號、94年12月6日管檢字第0940013353號函示在案，且為本院辦理毒品案件於職務上所知悉之事項。揆諸前揭說明，被告之尿液檢體既經氣相層析質譜儀確認檢驗，已足排除被告因服用其他藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，且本案亦無其他證據可認被告尿液檢體有遭污染或檢驗儀器、檢驗人員有何未符合規定之情，該尿液檢驗報告應足採信，是被告於105年7月4日夜間7時30分許採尿回溯前96小時內某時許、26小時內某時許（不含公權力拘束期間），確有分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因各1次之事實，堪以認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科
。至被告雖具狀聲請函調其自105年5月1日起至同年7月
4日止之就診紀錄，再函調其就診病歷及醫師處方紀錄云云。然查，本案事證已臻明確，且被告嗣已坦承犯行，是無再予函調上開資料之必要，併予敘明。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前各別持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第
2931號判決判處有期徒刑3月確定，於101年12月14日執行完畢一節，有上開被告前案紀錄表附卷可憑。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈢被告及其辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云
。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告前有多次施用毒品前科，且甫於104年間因施用毒品案件經檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴處分，已如前述，詎其未能珍惜自新之機會，未能戒除毒癮而為本案犯行，又觀以被告本案施用毒品之目的、動機、手段及情節等，在客觀上並無何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，於法定刑度內量刑，核無過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告及其辯護人上開主張為無理由，附此敘明。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察勒戒、強制戒治、
附命完成戒癮治療緩起訴處分等處遇程序，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，詎其仍未能戒絕毒品，竟再犯本案施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，漠視法令禁制而濫用毒品，所為應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後終能坦承犯行之態度及施用毒品所生危害實以自戕健康為主，並未直接危害他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告及其辯護人另請求給予被告緩刑之諭知云云。然查，被
告前因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其於該案執行完畢後5年以內故意再犯本案之罪，自不符合緩刑之法定要件，依法自不得宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官李秉錡到庭執行公訴。
中華民國106年8月24日
刑事第二十二庭審判長法官謝梨敏
法官胡修辰法官胡佩芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王萌莉中華民國106年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。