裁判字號：最高法院107年台上字第2900號刑事判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第2900號上訴人 錢世明 選任辯護人 黃勝文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月24日第二審判決（106年度上訴字第3163號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度毒偵字第10457號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、施用第一級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人錢世明有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑7月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠原判決將上訴人以證人身分於警詢之供述、違法採集上訴人之尿液檢體，作為上訴人有罪判決之依據，有違反正當法律程序及理由不備之違法。㈡上訴人 陳報 之貞心藥局免用統一發票收據，可證上訴人曾服用感冒藥導致驗尿呈毒品陽性反應，且收據上蓋有該藥局之免用發票專用章，若非曾光臨該藥局，如何取得該章蓋用，足徵上訴人所陳非虛，原審未詳加調查該收據之真實，亦未調查該藥局是否曾為易主，有調查未盡之違法云云。
三、惟查：證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即員警 張頴敏 之證詞，佐以卷附臺灣桃園地方檢察署鑑定許可書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、通訊監察譯文、公務電話紀錄、臺灣新北地方檢察署104年度毒偵字第2622號緩起訴處分書、被告前案紀錄表、警詢筆錄、法務部調查局DNA鑑驗實驗室之鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局函示、衛生福利部中央健康保險署函文、上訴人 陳報之 貞心藥局民國105年7月4日免用統一發票收據、貞心藥局說明該收據顯經竄改之函復及所附財政部稅務資料、驗尿瓶空瓶、空白封緘紙等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有本件施用第一級毒品犯行。並敘明：上訴人因警查緝他人涉嫌販毒案件，而經通知到案說明，並經警持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，對其採集尿液送驗，於法自無不合，其辯稱：伊僅係證人身分到場接受訊問，質疑採集尿液之程序合法性云云，尚非可採；上訴人提出之藥局收據難認真實，且其所稱請藥局補開2年前之購買紀錄乙節，更與常情有悖，均無從證明上訴人確於採尿前曾服用藥局收據上所載藥品；上訴人所為辯解，如何核屬卸責之詞，不足採信等旨，已依據卷內證據資料詳予指駁及說明。核其論斷，與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原審並於審判期日，就上訴人陳報之貞心藥局收據、貞心藥局函復及所附財政部稅務資料逐一提示並告以要旨，訊問上訴人及其辯護人意見，予以答辯機會（見原審卷第219頁），其調查程序難謂違法。
原審因認本件事證已臻明確，未就貞心藥局是否曾經易主一事為無益調查，亦於法無違。至上訴人於警詢之供述，原審未採為論罪依據，上訴意旨持憑己見，指摘原判決違反正當法律程序、理由不備、調查未盡云云，俱非適法之第三審上訴理由。
四、其他上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、施用第二級毒品部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，原審維持第一審之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年7月11日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官蔡國在法官何信慶法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月16日