裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第531號刑事判決
裁判日期：民國91年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決九十一年度訴字第五三一號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人林銘宏右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第六０五五號），本院判決如左：
主文丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，扣案之ＭＤＭＡ玖顆，其中黃色肆顆（驗餘淨重壹點貳伍公克）；其中淺綠色伍顆（驗餘淨重壹點叁伍公克）、大麻煙草陸支（合計淨重壹點零壹公克），均沒收銷燬之；販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒貳年陸月，扣案之愷他命（毛重零點肆公克），沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑伍年。
事實
一、丙○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、大麻，及愷他命（俗稱Ｋ他命）分別為毒品危害防制條例所定之第二級毒品、第三級毒品（指愷他命），不得非法販賣、持有，竟意圖營利基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻之概括犯意聯絡，自民國九十年九月下旬某日起，以ＭＤＭＡ一顆新臺幣（下同）三百五十元、大麻煙一支一百五十元之價格，向姓名年籍不詳綽號叫「阿琪」之成年男子購入上開數量不詳之第二級毒品後，除部分供自己施用外，連續自九十年九月下旬某日起至同年十月十四日止，在新竹市○○路與北大路口即北大路三二四號五樓蕾瑞絲舞廳內，以每顆四百元之價格，連續於九十年九月下旬某日及同年十月上旬某日，分別販賣ＭＤＭＡ各一顆予甲○○，再於同年十月十四日凌晨零時許，於前開舞廳廁所內，以每顆四百元之價格，販賣ＭＤＭＡ一顆予乙○○；又另意圖營利基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，自同年九月下旬某日起，以愷他命一顆四百元之價格，向前開「阿琪」之男子購入上開數量不詳之第三級毒品後，於同年十月十四日凌晨一時許，在前開舞廳廁所內，欲以每顆五百元之價格，販賣予乙○○，而已將愷他命交予乙○○時，當場為埋伏之警員查獲，並扣得該愷他命（毛重０．４公克），並自丙○○身上扣得黃色ＭＤＭＡ四顆（驗餘淨重１．２５公克）、淺綠色ＭＤＭＡ五顆（驗餘淨重１．３５公克）、大麻煙六支（淨重１．０１公克）及分裝袋五個。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
（一）被告丙○○於警局訊問時及檢察官偵查中之自白。
（二）並經證人即向被告購買毒品之甲○○、乙○○於警訊及偵查中，及乙○○於本院審理時證述屬實。
（三）並有扣案之ＭＤＭＡ九顆、大麻煙六支、愷他命一顆及分裝袋五個可資證明。
（四）此外，被告丙○○及證人乙○○為警查獲時所扣得之毒品，分別經法務部調查局（下稱調查局）、內政部警政署刑事警察有局（下稱刑警局）以氣相層析質譜儀分析法、化學分析法，及呈色試驗法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果：煙草均摻有第二級第二十四項毒品大麻，合計淨重１．０１公克（無外包裝）；而搖頭丸九顆，其中黃色四顆實際總淨重１．４０公克，共取０．１５公克鑑驗，餘１．２５公克，檢出二級毒品Ｎ-α-二甲基-3,4-（亞甲二氧基）苯乙基胺【ＭＤＭＡ，Ｎ-α-dimethyl-3,4-（methylenedioxy）phenethylamine】、微量3,4-亞甲基雙氧苯基-2-丙酮【3,4-methylenedioxybenzylmethylketon，係ＭＤＭＡ製作中之不純物】、N,N-二甲基-3,4-亞甲二氧基安非他命【N,N-dimethyl-3,4-methylenedioxyamphetamine，係ＭＤＭＡ製作中之不純物】、三級毒品愷他命【Ｋetamine，又稱Ｋ他命】等成分；其中淺綠色五顆實際總淨重１．５５公克，共取０．２０公克鑑驗，餘１．３５公克，檢出二級毒品Ｎ-α-二甲基-3,4-（亞甲二氧基）苯乙基胺【ＭＤＭＡ，Ｎ-α-dimethyl-3,4-（methylenedioxy）phenethylamine】、微量3,4-亞甲基雙氧苯基-2-丙酮【3,4-methylenedioxybenzylmethylketon，係ＭＤＭＡ製作中之不純物】、N,N-二甲基-3,4-亞甲二氧基安非他命【N,N-dimethyl-3,4-methylenedioxyamphetamine，係ＭＤＭＡ製作中之不純物】、三級毒品愷他命【Ｋetamine，又稱Ｋ他命】等成分，亦分別有調查局91年04月03日調科壹字第09100129250號檢驗通知書及刑警局91年4月月日8日刑鑑字第0910036217號號鑑驗通知書各一份在卷可查（見偵查卷宗第七十一頁以下）。
（五）被告於本院訊問審理時否認有販賣毒品犯行，辯稱：扣案之毒品都是我要自己吸用的等等，此項辯解依據下列理由認不足採信：
１、被告於警訊時已先行坦承有販賣搖頭丸一顆及Ｋ他命予證人乙○○，並坦認本次是第三次販賣，以及毒品係向何人購買其進價、賣出價格為何，本身並沒有施用毒品等情，且與證人即乙○○於警訊所證稱亦互核相符；復於警方移送檢察官偵查訊問時，除坦認警訊陳稱外更坦認：第一、第二次是賣給證人甲○○，以及當初向「阿琪」男子買入時，就準備要賣出，而且並沒有施用毒品等語（見偵查卷宗第二十二頁以下）；再於檢察官傳訊被告與證人甲○○、乙○○對質時亦仍坦認確有販賣毒品予證人甲○○二次，販賣予證人乙○○一顆搖頭丸及Ｋ他命，及查獲之分裝袋是為了方便賣人等情（見偵查卷宗第三十三頁以下），且與證人二人之證詞亦互核一致，被告之每次自白均詳細陳稱販毒相關情節且均與證人之證述相符，並有扣案之上開毒品可證，顯見被告之自白已與事實一致，被告事後否認販賣毒品等情已堪質疑？
２、再查獲之毒品被告倘係自己施用，何以為警查獲時及檢察官初次偵訊中均否認自己有施用之情？而毒品查緝是政府檢警機關列為重點之工作，衡諸常情，購買上開數量不少之毒品既為自己施用，為免遭警查獲，自不可能將上開量不少之毒品隨身攜帶，自應將毒品置放安全處才是，而既為自己吸用又何須有分裝袋五個之多等情，且當天所查獲之數量亦超出一般人平日所施用之數量，顯見被告縱使自己有施用之情，然其確有販賣毒品予他人等情亦可肯認。
３、而於本院審理時經傳訊被告與證人甲○○、乙○○對質結果，證人乙○○仍證稱確有在查獲當天向被告購買一顆搖頭丸等語屬實，雖稱Ｋ他命部分是被告要給我吃的等等，然已與其於警訊證稱：我向他詢問Ｋ他命賣多少錢，他把Ｋ他命交給我並告知我價值五百元等語（見偵查卷宗第十四頁），及偵查中證稱：警訊係實在的等語（見偵查卷宗第三十四頁），存有前後不一致之情而有可疑？並與被告於警訊及偵查中所述不相符合，參以被告與證人乙○○非親非故，而毒品又量少價昂被告豈有免費給予證人施用之理？是證人乙○○就Ｋ他命部分，於本院之證詞顯係迴護被告之詞而不可採信，尚不得據此為有利被告之認定。而證人甲○○於本院審理時雖否認其前開偵查中之證述，證稱係被告給我吃的等等，然經本院隔離訊問結果，證人甲○○證稱：是被告直接給我二次搖頭丸吃，都在蕾瑞絲舞廳，大約九十年一月間、十月間給我的等等，而被告丙○○卻陳稱：「（問：從何時開始碰過甲○○？）從九十年七、八月份開始」、「（問：你有送過甲○○毒品嗎？）我有問過他，但是他沒有說要吃」，其等所述並不一致，是證人甲○○事後在本院所證述顯係在迴護被告，其於本院所述之證詞顯不可採信，亦不得據以為有利被告之認定。綜上，被告前開辯解，顯係臨訟事後卸責之詞，顯不可採。
（六）綜上，本件事證已經明確，被告犯行足以認定，應予以依法論罪科刑。
二、論罪、刑罰加重、減輕及科刑與適用之法律：
（一）被告丙○○意圖營利販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；而被告意圖營利販賣第三級毒品愷他命部分：按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，買賣價金縱尚未交付，亦不得視為未遂（最高法院八十八年度台上字第三八九八號、八十六年度台上字第一五０一號判決可資參照），今被告已預計以五百元販出，顯見被告已有營利之目的，而且證人乙○○亦已查看愷他命，縱買賣價金尚未交付亦不得視為未遂，是被告本次係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪。而被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）連續犯：其先後三次販賣第二級毒品犯行，時間相近，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪，並依法就法定刑有期徒刑部分加重其刑。
（三）數罪併罰：被告所犯販賣第二級毒品、第三級毒品二罪間，犯意各別，行為不同，應分別論罪，合併處罰之。
（四）刑罰減輕事由：
１、刑法第五十九條事由：查被告丙○○並無犯罪前科，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可證，且其犯行與一般販賣大量毒品之大盤商迥異，此由被告為警查獲時僅查獲毒品ＭＤＭＡ九顆、大麻煙六支，且未於其他處所查獲毒品可證，再被告陳稱毒品係向「阿琪」之男子取得，亦可知被告於犯罪上應屬下游層次，其雖因販賣毒品ＭＤＭＡ、大麻及愷他命而罹重典，惟參酌其販售之次數、數量並不多，且對象亦尚少，數額亦非鉅，犯罪情節尚非重大，所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，販賣第三級毒品罪之法定本刑為五年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，不無情輕法重之情形，依一般社會觀念觀之，若科以法定最低刑，仍嫌過重，客觀上衡其犯罪之情狀可堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，販賣第二級毒品罪部分並依法先加後減之，就販賣第三級毒品罪部分並依法減輕其刑。
（五）科刑：
１、主刑：審酌被告乃因缺錢一時貪念以致罹犯重典之犯罪動機、目的、手段，以及被告犯罪時只有十九歲，思慮未週，加以僅有國中教育之智識程度，找尋工作不易，致罹刑章，情境可堪悲憫，參以被告並無犯罪前科素行尚佳，已如上述，其所販賣之ＭＤＭＡ等毒品數量不多，所得利益非鉅及犯罪後曾於警訊、偵查中一再坦白承認犯行，在本院訊問審理時面對重刑無法釋懷而否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
２、從刑（沒收）：⑴至扣押在案之大麻煙草六支，合計淨重１．０１公克（無外包裝）；而搖頭丸
九顆，其中黃色四顆實際總淨重１．４０公克，共取０．１５公克鑑驗，餘１．２５公克；其中淺綠色五顆實際總淨重１．５５公克，共取０．２０公克鑑驗，餘１．３５公克；而愷他命毛重０．４公克，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至前開送鑑耗損之毒品因既均已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。
⑵追繳沒收：而被告丙○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ三次，所得財物現金一千二
百元，係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至販賣第三級毒品部分，證人錢既尚未交付，爰不就此另為沒收之宣告，附此敘明。
（六）公訴意旨雖另以被告尚涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品大麻罪嫌等等，然查，被告已否認有販賣上開大麻毒品在卷，而證人甲○○、乙○○亦僅證述向被告購買ＭＤＭＡ毒品，而並未向被告購買大麻煙草，是此部分尚不能證明被告犯罪，此外復查無其他積極證據足資認定被告有上開犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉邦繡到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十五日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
法官馮俊郎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官鄭姿萍中華民國九十一年十一月十五日附錄本件論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第三項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。